Avec un festival qui s’ouvre ce week-end à Paris et une disposition législative innovante en cours d’adoption au Canada, cette semaine va être placée sous le signe du mashup et du remix.

Ces pratiques amateurs emblématiques ont également été à l’honneur lors de la campagne présidentielle, avec les remix d’affiches électorales, de débats télévisés ou de photographies d’hommes politiques. Mais malgré leur développement, elles continuent pourtant à se heurter aux rigidités d’un droit d’auteur mal adapté pour les accueillir.

Petit tour d’horizon des tensions et innovations juridiques en matière de mashup et de remix !

Partage + images = partimages

Ce week-end à partir de vendredi, vous pourrez participer à la seconde édition du MashUp Festival Film, organisée par le Forum des Images. La première édition s’était déjà avérée particulièrement stimulante, avec une exposition vidéo consacrée au phénomène, un marathon de mashup opposant plusieurs équipes pendant deux jours et plusieurs tables rondes, dont l’une avait porté sur les difficultés juridiques soulevées par ces pratiques amateurs.

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Car combiner des sons, des images et des extraits de vidéos pour créer une nouvelle oeuvre se heurte en principe aux limites du droit d’auteur, qui interdit que l’on reproduise ou que l’on modifie une oeuvre protégée sans l’autorisation du titulaire des droits, hormis dans le cas d’exceptions limitées comme la parodie ou le pastiche, qui ne sont souvent pas adaptées aux pratiques numériques actuelles.

Cette année pour contourner cette difficulté et organiser un concours de mashup dans un cadre juridique sécurisé, le Forum des Images a eu l’idée de mettre en place un dispositif original, en utilisant les licences Creative Commons.

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Joliment intitulé Part[im]ages, ce concours “collaboratif” invite les participants à déposer dans un réservoir des sons, des images ou des vidéos, sur lesquelles ils détiennent les droits. Tous les contenus placés dans ce “pot commun” seront placés sous la licence Creative Commons CC-BY-NC-SA, qui autorise la réalisation d’oeuvres dérivées. Le règlement du concours indique que les participants devront réaliser des mashups uniquement à partir des éléments présents dans le Réservoir, en les accompagnant d’une bande son originale et en piochant dans un maximum de sources. Plusieurs ont déjà été produits et vous pouvez votez en ligne pour ceux qui vous plaisent le plus.

Cette initiative illustre une fois encore la capacité qu’ont des licences comme les Creative Commons ou la Licence Art Libre, de fluidifier les pratiques en ligne et de faire place à de nouveaux usages, par le biais d’une mise en partage maîtrisée des contenus.

Remix et Mashup en danger

Il n’en reste pas moins qu’en dehors de la sphère des licences libres, les pratiques de mashup ou de remix continuent de s’exercer dans des conditions difficiles, en raison des contraintes exercées par les règles du droit d’auteur.

La semaine dernière par exemple, le site Techdirt nous apprenait que la célèbre vidéo RIP! : A Remix Manifesto de Brett Gaylor, qui avait l’une des premières en 2008 à s’intéresser au phénomène du remix, avait été retirée de YouTube, à la suite d’une plainte déposée par le label indépendant eOn pour un usage non autorisé d’un morceau de musique sur lequel il détenait les droits. Un moment bloquée, la vidéo est depuis de retour sur YouTube, mais cet épisode illustre bien la fragilité juridique qui est le lot des mashups.

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Tout aussi emblématique a été le retrait de YouTube de cette vidéo virale, visionnée par plus de 13 millions d’internautes, qui montrait la demande en mariage d’un homme à sa dulcinée, sous la forme d’un lipdub du titre Marry You de Bruno Mars. La vidéo a visiblement été repérée par le système ContentID de YouTube et automatiquement retirée.

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Cette vidéo a également fini par réapparaître sur YouTube, mais ce n’est pas le cas pour “Super Mariobi-Wan Kenobros“, un mashup mélangeant les images du combat de Qui-Gon et Obi-One contre Darth Maul, à la fin de l’épisode I de Star Wars, aux bruitages du jeu Mario Bros. L’utilisateur a préféré fermer son compte YouTube à la suite d’une notification automatique de violation de copyright, non sans exprimer son ressentiment, et sa création a disparu.

Une exception au Canada

Cette précarité des productions amateurs d’oeuvres dérivées n’est pourtant pas une malédiction insurmontable, comme est en passe de le prouver le Canada. Une nouvelle loi C-11 sur le droit d’auteur est en effet en cours d’adoption, qui pourrait apporter un commencement de solution. Même si ce texte contient un grand nombre de dispositions contestables, comme la consécration des DRM, il comporte également, comme j’avais eu l’occasion de le montrer il y a quelques mois, une exception en faveur du remix montrant que ces pratiques peuvent être conciliées avec les principes du droit d’auteur.

Inspirée par le fair use américain, cette exception, prévue pour le “contenu non commercial généré par l’utilisateur”, est formulée ainsi :

Contenu non commercial généré par l’utilisateur

29.21 (1) Ne constitue pas une violation du droit d’auteur le fait, pour une personne physique, d’utiliser une œuvre ou tout autre objet du droit d’auteur ou une copie de ceux-ci — déjà publiés ou mis à la disposition du public — pour créer une autre œuvre ou un autre objet du droit d’auteur protégés et, pour cette personne de même que, si elle les y autorise, celles qui résident habituellement avec elle, d’utiliser la nouvelle œuvre ou le nouvel objet ou d’autoriser un intermédiaire à le diffuser, si les conditions suivantes sont réunies :

a) la nouvelle œuvre ou le nouvel objet n’est utilisé qu’à des fins non commerciales, ou l’autorisation de le diffuser n’est donnée qu’à de telles fins;

b) si cela est possible dans les circonstances, la source de l’œuvre ou de l’autre objet ou de la copie de ceux-ci et, si ces renseignements figurent dans la source, les noms de l’auteur, de l’artiste-interprète, du producteur ou du radiodiffuseur sont mentionnés;

c) la personne croit, pour des motifs raisonnables, que l’œuvre ou l’objet ou la copie de ceux-ci, ayant servi à la création n’était pas contrefait;

d) l’utilisation de la nouvelle œuvre ou du nouvel objet, ou l’autorisation de le diffuser, n’a aucun effet négatif important, pécuniaire ou autre, sur l’exploitation — actuelle ou éventuelle — de l’œuvre ou autre objet ou de la copie de ceux-ci ayant servi à la création ou sur tout marché actuel ou éventuel à son égard, notamment parce que l’œuvre ou l’objet nouvellement créé ne peut s’y substituer.

Cette disposition n’est certainement pas parfaite, notamment parce qu’elle comporte – comme la nouvelle copie privée en France – l’obligation de s’appuyer sur des “sources légales”, qui peuvent être très difficiles à identifier pour un internaute lambda. La dernière condition, celle d’une absence d’effet négatif sur l’exploitation de l’oeuvre peut également être difficile à estimer a priori et donner prise à des contestations en justice. Sans compter que la limitation de l’usage à des fins non commerciales est problématique si l’objectif est de publier les oeuvres dérivées sur des plateformes comme YouTube !

Mais au moins, ce dispositif a le mérite d’exister et d”expérimenter un modèle dans lequel  les pratiques amateurs de partage et de création, dans un cadre non-commercial, pourraient être jugées compatibles avec le respect du droit d’auteur.

Et en France ?

On relèvera que chez nous, ce type de questions ne semble hélas pas à l’ordre du jour dans le cadre du débat annoncé cet été sur l’avenir d’Hadopi et l’acte II de l’exception culturelle. Accordant plus d’attention à la question du financement de la création qu’à celle de l’équilibre des usages dans l’environnement numérique, il y a fort à craindre que cette consultation fasse peu de place à des sujets comme ceux du remix ou du mashup.

Le droit à l’épreuve du Mashup Festival Film

Le Forum des images a organisé la semaine dernière un événement dédié à une pratique artistique décuplée grâce à ...

Pire encore, le programme Culture, médias, audiovisuel du candidat François Hollande comportait un axe qui entendait mettre l’accent sur une “facilitation des procédures judiciaires contre la violation du droit moral et de la contrefaçon commerciale“. Il est en soi très contestable de mettre sur le même plan la violation du droit moral et la contrefaçon commerciale, mais une telle logique peut provoquer des dommages collatéraux désastreux sur les pratiques amateurs.

En effet, la réalisation des remix et des mashup entre nécessairement en conflit avec le droit à l’intégrité des oeuvres, conçu d’une manière quasi absolue en France, dont les auteurs peuvent imposer le respect au nom du respect de leur droit moral. “Faciliter les procédures judiciaires contre la violation du droit moral” n’est donc certainement pas la meilleure façon d’aboutir à un rééquilibrage en faveur des usages et cela conduira même certainement à criminaliser encore un peu plus des pratiques qui participent pourtant au développement de la création dans l’environnement numérique.

L’obstacle du droit moral

L’exemple suivant permet de mesurer ce qui ne manquerait pas de se produire si on durcissait encore la protection du droit moral. L’image ci-dessous est constituée par la rencontre improbable entre le tableau Guernica de Picasso et les personnages des X-men. Elle a été réalisée par l’artiste Theamat sur Deviant-Art, dans le cadre d’un concours intitulé “Alternate Reality Character Designs“.

X-Men rencontre Guernica. Par Theamat/Deviantart

Repostée sur le site Blastr, il est intéressant de constater qu’elle a suscité des commentaires contradictoires qui posent la question du respect du droit moral de Picasso :

KR : “I think its disrespectful. The painting was created to show the horrors that Picasso saw and experienced during the Spanish civil war. Its not some innocuous piece of pop art.”

FR : “It’s 75 years ago and Picasso is long dead. Time to get over it.”

Qui a raison ? Il y a toujours un moyen ou un autre pour un artiste ou ses descendants de soutenir que son droit moral est violé par une modification, alors que la production d’oeuvres dérivées devrait aussi pouvoir être garantie au titre de la protection de la liberté d’expression.

Plus largement, le fait de s’inspirer et de se réapproprier des œuvres pour créer à nouveau constitue un processus inhérent à l’expression artistique. L’artiste peintre Gwenn Seemel nous l’explique concrètement dans la vidéo ci-dessous où elle montre comment les influences extérieures lui parviennent et l’aident à faire aboutir sa propre création lorsqu’elle peint un tableau.

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Everything is a remix ! Le droit peut le nier et le criminaliser, mais il ne peut faire en sorte de faire disparaître le caractère nécessairement collectif de toute forme de création.

Un droit au Mashup, maintenant !

Mais ce n’est pas la seule raison pour laquelle nous avons profondément besoin aujourd’hui que le droit reconnaisse et consacre le remix et le mashup comme des pratiques légitimes.

Pour essayer de vous en convaincre, je vais prendre l’exemple de l’épouvantable chanson Friday de Rebecca Black que vous connaissez sans doute. Si ce n’est pas le cas, sachez que ce clip, posté par une adolescente américaine l’année dernière, a été consacré comme la vidéo YouTube 2011, avec plus de… 150 millions de vues ! Pourtant, le titre a été dans le même temps été désigné comme “la pire chanson jamais écrite au monde“, aussi bien pour l’ineptie de ses paroles que pour la mise en scène du clip, dont l’absurdité confine au génie !

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Il y a quelques années, si une telle chanson avait été matraquée à la radio ou à la télévision comme un produit de consommation culturelle de masse, nous n’aurions pu que la subir passivement jusqu’à l’écœurement, comme ce fut le cas avec la Lambada, Macarena et autres tubes de l’été préfabriqués.

Mais à l’heure d’Internet, la passivité n’est plus de mise et il est fascinant de taper “Friday+Rebecca Black+Remix” ou “+Mashup” dans YouTube ou Dailymotion. On découvre alors la manière dont des multitudes d’internautes se sont emparés de cette catastrophe musicale sans précédent pour en faire des adaptations géniales !

Tenez vous bien ! On trouve par exemple une grandiose version Death Metal ; un remix au violon interprété par un petit virtuose ; une version a capella avec une intéressante fin alternative ; l’inévitable (et insoutenable) version Nyan Cat ; la rencontre improbable de Rebecca Black avec le roi Arthur des Monty Python ; la version gore Friday the 13th ; une interprétation par Hitler dans son bunker …

Et la plus géniale de toutes, cette version Jour de la Marmotte !

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Vous l’avez compris, le mashup et le remix, ce sont littéralement des moyens d’auto-défense numériques, alors tout de suite, là, maintenant, un droit au remix, sinon la vie ne vaut pas d’être vécue !

Le billet que j’ai publié la semaine dernière : « Propulsion, Curation, Partage… et le droit dans tout ça ? » a suscité un certain nombre de réactions, commentaires, échanges, qui me donnent envie de prolonger la réflexion, en creusant plusieurs points sur lesquels on a attiré mon attention.

Décidément, vous allez voir que la curation est un sujet d’une grande richesse juridique, mais d’une grande complexité également…

L’épineuse question du droit applicable

Dans mon billet, je pars du principe que le droit français est applicable aux pratiques de curation et de propulsion de contenus sur Internet. Murielle Cahen fait de même dans son analyse des boutons de partage sur Facebook.

Or dans un commentaire sur Twitter, Clarinette02 soulève de manière fort pertinente la question de la loi applicable, attendu que ces pratiques se déroulent en ligne et impliquent par définition la circulation des contenus, d’une manière parfois difficilement rattachable à un pays donné :

La question est assez difficile à trancher et renvoie aux règles relatives au droit applicable en matière de dommages causés en ligne. Imaginons que je décide de propulser un billet de blog écrit en français, par le biais du service Scoop.it [en] (service développé par la société française Goojet, basée à Toulouse), en l’illustrant avec une image copyrightée piochée sur Flickr (société américaine, mais disposant d’une filiale française [en]), dont les droits appartiennent à un utilisateur américain, quelle loi sera applicable si le titulaire de droit en question vient à réclamer pour l’usage de sa photo ?

Hum… moment d’hésitation…

Heureusement, nous avons une jurisprudence récente de la Cour de cassation, qui vient apporter quelques éléments de réponse. Se prononçant à propos d’une affaire de contrefaçon de marque sur eBay en mars dernier, la Cour de cassation devait déterminer si les juges français étaient compétents alors qu’eBay réclamait que l’affaire soit portée devant la juridiction américaine.

La Cour de cassation, en application de l’article 46 du Code de Procédure Civile, a estimé que les juges français étaient compétents, à condition :

• que le site Internet en cause soit accessible depuis le territoire français ;
• que le contenu litigieux soit destiné au public de France (c’est-à-dire qu’il présente un lien substantiel, suffisant ou significatif avec le public français).

Si la première condition est assez facile à vérifier (pour reprendre mon exemple, Scoop.it est bien accessible depuis la France), la seconde – le lien substantiel avec le public français – paraît plus difficile à établir, et il faudra procéder en collectant des indices révélateurs de ce lien : le contenu est-il en français ; l’interface est-elle en français ; la personne qui commet l’acte dommageable est-elle française ; l’entreprise qui développe le service a-t-elle son siège en France, etc ?

Il s’agira d’apprécier la situation au cas par cas à chaque fois et il me semble qu’il sera assez difficile de déterminer de manière certaine si le droit français s’applique à un litige. J’ai l’impression tout de même que les juges français tendent à revenir à une application plus fréquente du droit hexagonal pour les litiges naissants sur Internet (voir par exemple la jurisprudence sur Google Book, confirmée par la décision SAIF c. Google rendue en appel à propos de Google Images en janvier dernier).

Concernant les réseaux sociaux, on dispose également d’un certain nombre de décisions de justice, reconnaissant la compétence des tribunaux français et l’application du droit français, en matière de licenciement pour des propos tenus sur Facebook par exemple, ou d’usurpation d’identité. Il me semble qu’un même raisonnement pourrait être suivi mutadis mutandis pour des actes de contrefaçon survenus en matière de propulsion de contenus sur Facebook. Je n’ai pas trouvé de jurisprudence, mais quand on voit des cas comme celui-ci par exemple, nous ne devrions pas avoir à attendre longtemps avant d’être fixé.

La question de la loi applicable est essentielle, car si le droit américain pouvait être revendiqué pour des litiges mettant en cause des pratiques de curation ou de propulsion (y compris devant les juges français), les choses seraient sans doute nettement plus ouvertes à cause du fair use (usage équitable), qui permet la reprise de contenus de manière plus large que le droit d’auteur français.

Curation, propulsion et droit du lien hypertexte

Sous mon billet de dimanche dernier, Didier pose la question des rapports entre propulsion, curation et liens hypertexte :

C’est quand même étonnant que le droit en reste à des questions de « citation » ou de « reproduction ». À aucun moment, la loi ne prend en compte la spécificité du lien hypertexte.
Or c’est le lien qui fait toute la différence, dans la mesure où on ne fait pas que citer un titre, on renvoie les lecteurs à la page originale, et donc on amène du trafic sur le site source. Ça n’a rien à voir avec une revue de presse classique qui ne fait que citer l’article d’un autre journal : le lecteur n’a pas un accès immédiat au journal cité. Et celui-ci n’y gagne pas grand chose. Avec le lien hypertexte, l’article cité gagne immédiatement un lecteur. Ce n’est quand même pas rien…

Il est certain que la propulsion entretient un rapport direct avec le lien hypertexte, et que celui-ci bénéficie d’une jurisprudence assez libérale, qui a consacré au fil du temps une véritable « liberté de lier ». Plusieurs décisions de justice ont d’ailleurs récemment conforté cette liberté en affirmant qu’établir des liens profonds vers un site n’était pas en soi constitutif d’un acte de contrefaçon.

Néanmoins, cette liberté connaît également des limites, qui pourraient éventuellement s’appliquer à des pratiques de curation.

Le droit des bases de données, par exemple, peut entrer en conflit avec la liberté d’établir des liens hypertexte :

[...] les titres d’articles sont considérés comme des œuvres protégées par le droit d’auteur. Leur reproduction, pour illustrer un lien effectué vers tel ou tel article, peut néanmoins être couverte par le droit de courte citation, sous réserve de citer la source et le nom de l’auteur. Ceci étant, le fait de reproduire une certaine quantité de titres appartenant à une même publication pourra relever du droit des bases de données et, donc, faire l’objet d’une interdiction par l’éditeur de site (Forum des droits de l’Internet)

Établir une multitude de liens vers un même site internet peut également être considéré comme un acte de parasitisme, susceptible de causer un dommage, et les plateformes de curation peuvent prêter le flanc à des accusations de ce type :

Certaines plateformes de curation vont beaucoup plus loin qu’un Twitter qui fait un lien directement vers le contenu original. Certaines plateformes de curation proposent la fonctionnalité « share » de rediffusion sur différents réseaux sociaux en faisant un lien vers la plateforme de curation qui héberge le contenu plutôt que vers l’article original. Il s’agit donc d’une captation de trafic potentiel, et donc de parasitisme économique. (Frédéric Martinet. « La curation, c’est de la merde »)

Une autre question qui se pose est la manière dont les sites de curation font apparaître les contenus vers lesquels ils pointent. Sur Pearltrees par exemple, en cliquant sur un contenu « perlé », on aboutit non pas directement à la page originale, mais à un cadre qui reproduit son contenu, tout en laissant l’utilisateur dans l’interface de Pearltress (voir ci-dessous) ;

Ce mode d’affichage n’est pas si éloigné de ce qu’on appelle le « framing », qui a déjà fait l’objet de plaintes en justice et que l’on déconseille généralement lorsque l’on veut établir des liens hypertexte en restant dans le cadre de la légalité. Cependant, dans la juriprudence dijOnscOpe que je citais dimanche dernier, les juges du TGI de Nancy ont admis de manière assez libérale la pratique du framing par un site d’information et Pearltrees pourrait vraisemblablement bénéficier de cette ouverture si les mêmes principes lui étaient appliqués.

Ceci étant dit, il faut sans doute se garder d’assimiler trop rapidement les nouvelles formes de partage de contenus avec la pratique des liens hypertexte. Olivier Ertzscheid a sans doute raison d’alerter par exemple sur le fait  qu’un like sur Facebook n’a pas du tout la même signification qu’un lien hypertexte classique, et cela se traduit aussi juridiquement, en terme d’appropriation des contenus et « d’équité » dans le mode de liaison :

To LINK. Lier ou ne pas lier. Tel est le principe des liens hypertextes. Des liens qui restent consubstantiels aux contenus dans lesquels ils s’inscrivent pour mieux les décrire, pour mieux les qualifier, pour mieux les « orienter ». Les liens n’appartiennent à personne [...]

To LIKE. « J’aime » au lieu de « Je lie ». J’aime ou je n’aime pas. Un monde binaire. Entièrement binaire. Un monde sous-cloche. Un bouton-poussoir propriétaire, centré, exclusif, sans réciprocité, sans partage, ou avec la centralisation comme préalable non-négociable au partage, avec la centralisation comme condition du partage.

Curation, revue de presse ou panorama de presse ?

Dans mon billet, je me demandais dans quelle mesure l’exception de revue de presse pouvait s’appliquer aux pratiques de curation. Jérôme Le Coeur (auteur du Blog Décryptages : droit, nouvelles technologies…) me fait remarquer dans un commentaire que la curation correspond davantage à la définition du panorama de presse qu’à celle de la revue de presse :

Je parlerais davantage de panorama de presse à propos de la curation. Le panorama de presse est une vrai compilation d’articles sur un sujet donné. La revue de presse est plus élaborée puisque les extraits des œuvres citées sont incorporées dans une œuvre composite qui n’existerait pas sans les citations.

Remarque tout à fait justifiée. Les sites de curation permettent de réaliser des objets qui ressemblent beaucoup à ce que le CFC (Centre français d’exploitation du droit de copie) considère comme des panoramas de presse :

Assemblage de reproductions d’articles ou d’extraits d’articles de presse. Il a pour objectif de rendre compte, grâce à des sources extérieures, de l’actualité du secteur d’activité, des produits ou de l’environnement concurrentiel de celui qui le réalise. Le panorama de presse relève du domaine de la compilation et est plus connu sous l’appellation impropre de  « revue de presse », avec lequel il ne doit cependant pas être confondu.

Rapprocher la curation du panorama de presse contribue certainement à clarifier la qualification juridique de ces pratiques, mais cela ne permet pas de leur trouver un fondement juridique. Le CFC en effet propose des contrats pour permettre à des centres de documentation de réaliser des panoramas de presse dans le cadre de la légalité. Il a reçu pour cela un mandat de la part d’un grand nombre d’organes de presse. Mais les autorisations délivrées (à titre payant) ne permettent la diffusion des panoramas qu’en intranet et on ne peut envisager d’étendre un tel système à la curation, puisqu’il faudrait que tous les sites Internet délivrent à un organisme de gestion collective un mandat pour les réprésenter…

Il existe peut-être un piste du côté des panoramas de presse réalisés par le biais de liens hypertexte, mais elle reste incertaine et risquée (voyez ici).

Quel statut juridique pour les produits de la curation ?

Frédéric Martinet a écrit cette semaine sur le site Actulligence un billet virulent, intitulé « La curation, c’est de la merde ! », qui critique fortement ces pratiques, en prenant notamment pour arguments qu’elles violent le droit d’auteur :

La curation c’est prendre du contenu à un endroit et le mettre à un autre. Rien d’autre. Or rappelons le, prendre du contenu sans en avoir l’autorisation constitue une atteinte au droit d’auteur. Seul le droit de citation peut s’appliquer mais ce dernier est soumis à un certain formalisme qui n’est jamais respecté sur les plateformes de curation.

Certes les plateformes de curation permettent également de rédiger du contenu, de faire une synthèse d’un article MAIS personne ne le fait car c’est si simple de copier, de rediffuser et de ne pas créer.

Je serais beaucoup plus nuancé que l’auteur de ce billet sur le fond, car je pense que les pratiques que l’on recouvrent par le terme de « curation » peuvent permettre de produire une réelle valeur ajoutée sur les contenus. De plus, il est certainement abusif de dire que TOUTES les pratiques de curation constituent des violations du droit d’auteur. J’ai essayé de montrer dans mon billet de la semaine dernière qu’à mon sens, c’était surtout les images qui soulevaient un problème juridique sérieux, mais pour les titres, les textes et les liens, il existe une assez large marge de manœuvre pour la curation.

Par ailleurs, d’un point de vue strictement juridique, est-il exact de dire que « La curation c’est prendre du contenu à un endroit et le mettre à un autre. Rien d’autre. » ou encore « L’acte de la curation est un acte à très très très faible valeur ajoutée ! La preuve s’il en est : il pourrait être totalement automatisée… » Si je traduis juridiquement ces assertions, cela signifierait que les objets produits par le biais des services de curation ne pourraient jamais être qualifiés « d’originaux » (au sens où le droit d’auteur entend cette notion) et donc ne pourraient pas bénéficier du statut des « œuvres de l’esprit ».

Ces affirmations sont à mon sens excessives. Le droit d’auteur reconnaît de longue date que les compilations, recueils ou anthologies peuvent constituer des œuvres de l’esprit originales, portant « l’empreinte de la personnalité » de ceux qui les réalisent, et on peut imaginer qu’un tel raisonnement pourrait s’appliquer pour les produits de la curation (art. L.112-3 CPI) :

Les auteurs de traductions, d’adaptations, transformations ou arrangements des œuvres de l’esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans préjudice des droits de l’auteur de l’œuvre originale. Il en est de même des auteurs d’anthologies ou de recueils d’oeuvres ou de données diverses, tels que les bases de données, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles.

Considérer que la curation n’apporte jamais aucune valeur ajoutée, c’est à mon sens confondre la notion d’originalité avec celle de nouveauté, or le droit fait la distinction entre les deux.

La question s’était déjà posée à vrai dire à propos du statut des « arbres de perles » du site Pearltrees. Jérôme Le Coeur avait rédigé un billet – Petite contribution à la qualification des Pearltrees – dans lequel il estimait que les arbres pouvaient se voir reconnaître la qualité d’œuvres de l’esprit, en les assimilant par exemples à « des cartes, des croquis ou des bases de données ». La même conclusion se retrouvait chez Michèle Battisti sur le site de l’ADBS :

Même réalisé à l’aide d’un outil, cet arbre est bien une création de l’esprit. On peut d’ailleurs le rattacher aux plans qui figurent dans la liste non exhaustive des œuvres de l’esprit dans le Code de la propriété intellectuelle (CPI). L’arbre de perles répond parfaitement aussi à la définition de la base de données : il sera protégé par le droit d’auteur s’il est original dans sa structure et dans le choix des données.

Peu importe la qualification que vous donnez à votre création, il faut avant tout qu’elle soit originale, c’est-à-dire portant l’empreinte de son auteur. Peu importe aussi la qualité esthétique du résultat, c’est l’agencement de l’arbre de perles qui doit être original, les idées elles-mêmes pouvant être reprises pour être présentées d’une autre manière.

Tous les produits de la curation ne seront pas reconnus comme originaux, et ils le seront effectivement d’autant moins que leur création sera automatisée, mais on ne peut exclure a priori que ces plateformes, permettant « d’éditorialiser » les contenus du web débouchent sur la création d’œuvres de l’esprit.

Dans son billet sur Culture Visuelle « Tous éditeurs : l’éditorialisation sur les réseaux sociaux », Grégory Divoux montre qu’un geste aussi basique que le partage d’un lien sur Facebook confronte l’utilisateur au choix d’illustrer son post par un grand nombre possible d’images, ce qui confère au « like » une certaine dimension éditoriale, permettant à l’originalité de s’exprimer :

Toutes proportions gardées et sachant bien qu’il ne s’agit là que de simples vignettes de quelques dizaines de pixels de large, me voici donc à chaque fois dans la même position qu’un éditeur devant composer une une : comment configurer au mieux le titre d’un article, un court résumé, l’image devant l’illustrer et son contenu ? Comment gérer les interactions entre ces quatre éléments ?

Curation, propulsion et contenus sous licence libre

Dans son billet, Frédéric Martinet fait également un lien entre la curation et les licences libres :

Finalement aujourd’hui je trouve surprenant de trouver des professionnels de l’information qui ont parfois milité pour le partage de la création sous forme de licence CCommon et ne se préoccupent même plus de savoir (pour certains) s’ils n’enfreignent pas les CCommons.

Sur ce point, je veux bien le rejoindre, mais moins pour dire que la curation peut enfreindre les licences Creative Commons que pour rappeler que les contenus sous licences libres peuvent offrir un cadre légal à ces nouvelles pratiques.

Mon billet de la semaine dernière a par exemple été « repropulsé » sur la plaforme OWNI, et j’ai beaucoup ri en voyant comment l’équipe de la soucoupe avait introduit l’article sur Facebook :

En réalité, le fonctionnement d’un site comme OWNI montre que l’on peut tout à fait concilier la propulsion et l’éditorialisation de contenus en ligne avec le respect du droit d’auteur. Mon article original est placé sous licence Creative Commons CC-BY, qui autorise la rediffusion à l’extérieur de S.I.Lex. OWNI peut donc le reprendre de manière très fluide et même le modifier, en changeant les images ou les titres. Pour l’illustration, l’équipe de la soucoupe puise généralement dans les images sous licence libre de Flickr, en rappelant clairement le nom des auteurs, avec un lien hypertexte. En faisant cela, les contenus restent ouverts, car OWNI utilise la licence CC-BY-NC.

À vrai dire, tant que l’on reste dans le cadre des licences libres, propulsion et curation ne posent aucune difficulté juridique réelle (à la condition toutefois de bien respecter les conditions de réutilisation posées par les licences). Une des solutions pour développer ces pratiques consiste d’ailleurs à mon avis traiter le problème à la racine, en plaçant le plus de contenus possibles, articles, billets et photographies sous licences libres.

Pour illustrer les choses par l’exemple, je me suis amusé à ouvrir un compte sur Scoop.it (Les Eclats de S.I.Lex) et j’ai essayé de voir comment repropulser un contenu dans le respect du cadre légal. C’est à vrai dire très simple, même si cela demande un peu de travail. Il suffit en plus du titre et du lien, d’accompagner le contenu d’un chapô de son propre cru, et d’aller choisir une image sous licence libre pour l’illustration, en créditant l’auteur et en faisant un lien en retour. Quelques minutes supplémentaires tout au plus, et au-delà du respect du droit, cela oblige à apporter une véritable valeur ajoutée.

J’ai testé pour vous : la curation dans le respect du cadre légal !

Je vais tâcher de continuer à alimenter ce Topic Scoop.it, en me fixant la contrainte de respecter le droit d’auteur et d’utiliser au maximum pour ce faire des contenus ouverts.

Sois sage, ô mon droit moral, et tiens-toi plus tranquille…

Je termine pour finir en adressant une pensée à Eric Walter, secrétaire général de l’Hadopi, qui s’essaie visiblement lui aussi à la curation en publiant un Paper.li Creation in progress (on fait ce qu’on peut pour redorer son image…).

Quelle ne fut pas ma surprise de voir aujourd’hui que j’avais été « éditorialisé » ou « curaté » à l’insu de mon plein gré par Dracula en personne et que mon avatar et mon pseudo se retrouvaient associés au nom d’@EricWalR, ce qui n’est franchement pas pour me plaire comme vous devez vous en douter…

Non content de trouver assez pathétique ce genre de démarche de com’, il y a des jours où l’on aurait bien envie de prendre le droit au pied de lettre, pour dégainer son droit moral aussi lestement qu’un ayant droit d’Hergé et intenter un procès à la noix, juste pour voir, une fois…

Comme il doit être bon, dans un cas pareil, l’euro symbolique en dommages et intérêts !

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Billet initialement publié sur :: S.I.Lex ::

Josh Koonce

On a immédiatement évoqué les questions de protection des données personnelles à propos du nouveau bouton de partage +1 de Google, mais il est possible que le droit d'auteur finisse lui aussi par entrer dans la danse...

Son raisonnement, finement nuancé, tend à prouver que plusieurs principes du droit d’auteur, et notamment le droit moral, fragilisent ces pratiques de propulsion des contenus en direction des réseaux sociaux. Cela dit, il me semble que son analyse gagnerait à être complétée par la prise en compte du droit de courte citation, ainsi que d’une jurisprudence récente rendue à propos de l’exception de revue de presse. J’aimerais aussi, au-delà de la question des boutons de partage et de la propulsion élargir la réflexion au domaine des nouveaux outils de curation des contenus, qui soulèvent à mon avis des questions encore plus épineuses de respect du droit d’auteur.

Si le droit américain dispose du fair use (usage équitable) pour donner un peu de souplesse au système, le droit français paraît assez mal équipé pour ménager une place à ces nouvelles pratiques de circulation des contenus sur Internet, qui tendent pourtant à façonner au quotidien l’expérience web des Internautes.

Quand les boutons de partage se frottent au droit moral

La question de la légalité des boutons de partage peut paraître surprenante à première vue, étant donné que ces outils sont souvent mis en place volontairement par les producteurs de contenus sur leur propre site. On peut donc présumer que la simple présence d’un bouton de partage sur un site vaut autorisation implicite de l’utiliser. Sauf qu’en droit français, ce n’est pas si simple… comme le rappelle Murielle Cahen dans son article :

Lorsqu’un média en ligne intègre à son site un bouton de partage, non seulement il consent à la diffusion de l’article mais en plus il l’encourage.

On ne peut cependant pas parler de cession de droit d’auteur car une cession nécessite un formalisme particulier et notamment la rédaction d’un contrat.

Malgré le fait qu’il rende possible le partage l’article, et donc que le consentement à la reproduction soit avéré, l’auteur demeure titulaire des droits moraux sur son œuvre (article L121-1 CPI).

Si Murielle Cahen reconnaît qu’en présence d’un bouton de partage, on peut admettre que « le consentement à la reproduction [est] avéré », le droit moral reste quant à lui inaliénable et malgré ce consentement implicite, l’auteur pourrait toujours être fondé à agir pour faire respecter son droit à l’intégrité de l’œuvre ou son droit de paternité.

À titre d’exemple de méconnaissance au droit au respect de l’œuvre on peut citer le fait d’inclure l’œuvre sur une page contenant d’autres œuvres de moins bonne qualité, ou provenant d’auteurs différents aux opinions radicalement opposées.

Si l’auteur estime que le contexte dans lequel vous intégrer son œuvre grâce au partage la déprécie, il peut exiger la fin de l’atteinte portée à l’esprit de son œuvre par un retrait de la publication.

De plus le droit à la paternité permet à l’auteur de revendiquer à tout moment la mention de son nom et de ses qualités dans le cadre de votre publication.

Par ailleurs, si à l’occasion du partage par le biais du bouton, il y a ajout de contenu original (un commentaire, par exemple, ce qui peut se faire sur Facebook), Murielle Cahen estime que l’on se trouverait en présence de la création d’une œuvre composite (ou dérivée) à partir d’une œuvre originaire, et que le consentement de l’auteur serait requis.

Bien entendu, le risque d’une action intentée par un auteur reste assez théorique, mais il existe cependant, à cause de la portée très large reconnue au droit moral en droit français.

Par ailleurs, Murielle Cahen se concentre sur le cas où le contenu est posté sur un réseau social par le biais d’un bouton de partage volontairement installé à cette fin par l’auteur. Mais les pratiques de propulsion peuvent correspondre à des hypothèses où des internautes vont poster ou tweeter des liens de leur propre initiative et par leurs propres moyens. Dans ces cas, on ne peut s’appuyer sur le consentement implicite de l’auteur au partage…

La courte citation à la rescousse de la propulsion ?

Lorsque j’ai moi-même partagé ;-) le billet de Murielle Cahen sur Twitter, l’un de mes followers a immédiatement réagi par le commentaire suivant :

C’était effectivement une bonne remarque, qui montre que Murielle Cahen n’a peut-être pas assez pris en considération dans son analyse l’effet concret du bouton de partage, variable selon les réseaux sociaux. Lorsqu’on envoie un contenu sur Twitter par exemple, il en résulte un copié/collé du titre et un lien, auquel on pourra adjoindre quelques mots de commentaire (s’il reste de la place). Sur Facebook, le like va envoyer le titre et un lien, mais aussi une image, si l’article initial en comporte, ainsi qu’un court extrait, généralement les premières lignes. Or Murielle Cahen semble raisonner dans son article comme si l’intégralité des œuvres étaient reproduites et rediffusées lorsque l’on actionne les boutons de partage, alors que la propulsion porte plutôt en général sur des parties de l’œuvre.

On peut dès alors se demander si l’exception de courte citation, reconnue par le Code de Propriété Intellectuelle, ne peut pas couvrir l’essentiel des pratiques de propulsion (art. L-122-5 CPI) :

lorsque [une] œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire […], sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source, [les] courtes citations, justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées.

L’exception paraît à première vue correspondre aux cas où quelques lignes d’un article sont rediffusées en même temps que le titre et le lien. Mais les choses sont en réalité plus complexes, car les juges ne reconnaissent la courte citation qu’à la condition qu’elle soit incorporée dans une « œuvre citante » et qu’elle vise les  fins énumérées par l’article (critique, polémique…). Résultat : on ne peut pas simplement citer pour citer en droit français :

Il faut qu’une œuvre existe pour justifier d’en citer d’autres à l’appui de celle-ci. Le simple agencement d’un ensemble de courtes citations n’est pas librement permis. Dans ce cas, il s’agit une anthologie, entrant dans la catégorie des œuvres dérivées, supposant l’accord des auteurs des œuvres empruntées.

Il est nécessaire que la citation soit intégrée au sein d’une œuvre construite et d’une consistance suffisante, aux fins d’illustrer un propos. L’œuvre nouvelle doit pouvoir résister à la suppression des citations. L’emprunt doit être accessoire à l’œuvre nouvelle.

Les juges écartent le bénéfice de l’exception de courte citation lorsque l’emprunt constitue en réalité l’élément principal de l’œuvre nouvelle (Jurispedia. Article Courte Citation).

Peut-on dès lors considérer qu’un post sur Facebook constitue une œuvre citante ? Et que le fait de propulser suffit à poursuivre des fins critique ou d’information ? C’est très loin d’être certain… Une intéressante décision de justice rendue en décembre dernier par le TGI de Nancy (affaire dijOnscOpe) a néanmoins conclu que la reprise sur un site d’information des premières lignes d’articles accompagnant les titres rentrait bien dans le cadre de la courte citation. Mais le site en question employait plusieurs journalistes professionnels, ce qui a pu inciter les juges à considérer que des fins d’information étaient bien poursuivies…

De la difficulté de propulser des images…

Quoi qu’il en soit, si la courte citation peut jouer en matière de reprise d’extraits textuels, il n’en est pas de même en matière d’images, et c’est à mon avis cette limite qui fragilise le plus les boutons de partage. En effet, sur Facebook (mais ce sera visiblement aussi le cas pour le bouton +1 de Google), une image est emportée pour illustrer le lien, or les juges français considèrent que l’on ne peut valablement invoquer la courte citation à propos des images.

En matière de vidéo, la citation est admise par les juges, mais les boutons de partage ont généralement pour effet d’exporter l’intégralité d’une vidéo, par le biais d’un « lecteur exportable » (lecteur/player) qui permettra de visionner l’intégralité de l’œuvre depuis le réseau social. L’exception de courte citation n’est donc pas ici applicable, mais les Conditions Générales d’Utilisation des sites à partir desquels les vidéos sont partagées contiennent des dispositions qui peuvent autoriser sur une base contractuelle l’usage des boutons. Ainsi pour YouTube, on peut lire dans les CGU que les personnes qui mettent en ligne des vidéos sur la plateforme concèdent :

[...] à chaque utilisateur du Service, le droit non exclusif, à titre gracieux, et pour le monde entier d’accéder à votre Contenu via le Service et d’utiliser, de reproduire, de distribuer, de réaliser des œuvres dérivées, de représenter, d’exécuter le Contenu dans la mesure autorisée par les fonctionnalités du Service et par les présentes Conditions.

Or l’article 1 inclut bien le Lecteur YouTube dans le périmètre du Service, et c’est lui qui est exporté par le biais des boutons de partage.

On aboutit donc à une situation assez étrangement déséquilibrée, où la propulsion de textes dispose d’une base légale plutôt incertaine ; celle d’images paraît franchement illégale et celle de vidéos dépendantes des conditions contractuelles des services qui les hébergent…

Et si la curation manquait elle aussi cruellement de base légale ?

Si la propulsion et le partage soulèvent manifestement des difficultés vis-à-vis du droit d’auteur à la française, c’est encore plus le cas des pratiques émergentes de curation et d’éditorialisation des contenus, nouvelle tendance des média sociaux, ainsi que des outils qui se développent pour leur servir de support.

La plupart des services de curation proposent en effet des solutions pour agréger des contenus de provenance diverses et les visualiser sous une nouvelle forme, que ce soit un damier d’images, un fil d’informations, une arborescence ou autre,  assortis d’ajouts produits par le « curateur » (en général des textes de commentaires). Or, on peut franchement se demander sur quelle base légale ce type de pratiques peuvent s’appuyer, notamment quand il y a reprise d’images, pour lesquelles nous avons vu que le bénéfice de la courte citation est exclu.

La question s’était déjà fugitivement posée, il y a plus d’un an, à propos du service Twitter Time.es, qui permet de produire quotidiennement à partir des infos postées par les personnes que l’on suit sur Twitter une sorte de revue de presse illustrée. Un commentaire sous ce billet présentant le service relevait par exemple  :

Qu’en est-il du droit d’auteur des articles repompés (souvent en entier) ? Mentions légales ? …

Nom de domaine espagnol, serveur en Russie … ça me parait pas très réglo ce truc.

Mon compte sur Twitted Time.es

Plus récemment lancé, un service de curation comme Scoop.it semble pareillement reposer sur des bases juridiques fragiles, dans la mesure où il fait la part belle aux images, qui sont automatiquement reprises lorsque l’on partage un contenu.

Un bel exemple de la complexité des objets créés par le biais de Scoop.it : agrégation de liens, textes, images, vidéos, commentaires...

Ces pratiques semblent avoir un lien avec les « revues de presse » que peuvent réaliser les sites d’information traditionnels, et qui font l’objet d’une exception particulière dans le Code de Propriété Intellectuelle (toujours à l’article L.122-5). Mais là encore, il faut se reporter à la jurisprudence pour connaître exactement dans laquelle cette exception est applicable et les juges ont restreint la définition de la revue de presse à « la présentation conjointe et comparative de divers commentaires émanant de journalistes différents et concernant un même thème ou un même événement« .

Dans la jurisprudence dijOnscOpe déjà citée plus haut, le TGI de Nancy a considéré qu’une simple liste d’articles, accompagnée de quelques lignes de présentation, ne constituait pas une revue de presse, dans la mesure où la copie n’était que partielle. Par ailleurs, la revue de presse ne bénéficie qu’aux organes de presse, et pas aux simples amateurs, quand bien même il remplirait une mission d’information. Impossible donc de l’appliquer à un site comme Scoop.it…

Un (mince) espoir pour la curation : l’œuvre d’information

Cela condamne-t-ils les pratiques de curation à rester dans les limbes juridiques en France ? Peut-être pas complètement… Il existe en effet une ancienne jurisprudence de la Cour de Cassation, dite « Microfor c. Le Monde » qui a consacré en 1987 la notion « d’œuvre d’information » pour permettre le développement de pratiques documentaires (à l’époque, il s’agissait de bases de données de presse). Dans cette affaire, les juges ont admis que la reprise de titres d’articles, accompagnée de phrases extraites de leur contenu, pouvait constituer une « édition documentaire » et produire une « œuvre d’information« , sans violation du droit d’auteur. Pour éviter les dérives, la Cour de Cassation a ajouté la condition que l’œuvre d’information consiste en une « analyse purement signalétique réalisée dans un but documentaire, exclusive d’un exposé substantiel du contenu de l’œuvre, et ne permettant pas au lecteur de se dispenser de recouvrir à cette œuvre elle-même. »

Les services de curation comme Scoop.it ou d’autres pourraient répondre à cette définition de « l’œuvre d’information », à la condition toutefois que les juges admettent que la liberté d’informer consacrée dans l’arrêt Microfor inclut celle de reprendre des images à des fins documentaires. C’est hélas assez improbable, car cet arrêt de la Cour de Cassation est resté relativement isolé et les juges français ont tendance à protéger fortement les images, malgré quelques décisions de justice dissidentes.

Des pratiques documentaires en décalage croissant avec le cadre légal

Au final, on reste avec le sentiment qu’avec la propulsion et la curation, les pratiques sur le web ont connu un nouveau coup d’accélérateur, qui accentue le fossé avec des principes juridiques rigides, générateurs d’incertitudes.

Les risques de procès restent certainement encore assez théoriques, mais cela pourrait évoluer, vu l’importance que prend la recommandation dans le contexte d’abondance des contenus et d’économie de l’attention qui caractérisent l’évolution d’internet. On pourrait aussi souhaiter que le droit s’adapte pour épouser cette évolution des pratiques.

Les licences libres, type Creative Commons, constituent sans aucun doute un premier niveau de solution pour les rendre les contenus plus facilement manipulables. On a également proposé d’adapter le cadre légal en introduisant un « droit de citation élargi », qui pourrait servir de base légale à la curation, mais ne nous leurrons pas : la réflexion juridique sur le renouveau des exceptions en droit français paraît hélas au point mort en ce moment (étonnant, non ?).

Partage, propulsion et curation réinterrogent pourtant l’équilibre entre le droit d’auteur et le droit à l’information, dans un contexte nouveau où les pratiques documentaires ne sont plus simplement le fait de professionnels, mais également d’amateurs, désireux de partager et de recombiner les sources d’informations, au sein de créations originales.

Avec la revue de presse, le droit d’auteur à la française avait admis une exception pour permettre aux journalistes d’exercer leur mission d’information du public. Dans un contexte où la distinction entre journalistes professionnels et amateurs [pdf] devient chaque jour plus difficile à tracer et où des outils émergent pour permettre à chacun d’éditorialiser l’information, on manque cruellement d’une base légale pour élargir le droit d’informer, sans venir s’empêtrer dans les restrictions cacochymes du droit d’auteur.

PS : François Bon publie sur le Tiers Livre une intéressante mise à jour d’un billet consacré à la ré-éditorialisation de flux : « proposer une lecture dense et ergonomique à partir d’une compilation de flux dispersés », en connexion avec des champs que je n’ai pas traités dans cet article, comme les applications iPad du type Flipboard ou encore la reprise de flux RSS tirés de Twitter par des acteurs commerciaux (ici en l’occurence Hachette, qui en prend pour son grade !). Merci à François Bon pour ce rebond.

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Billet initialement publié sur :: S.I.Lex ::

Photo Flickr jurvetson

Je consacrerai plusieurs billets aux conclusions de la mission Zelnik, mais le premier passage qui m’ait fait réagir est celui proposant d’instaurer une taxe sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public afin d’alimenter un fonds de numérisation des films du patrimoine (cf. p. 10) :

Au-delà de cette ressource temporaire issue du grand emprunt, un système inspiré de celui de la redevance sur le matériel de reproduction et d’impression en vigueur pour l’édition devrait être instauré pour le cinéma, de manière à permettre à terme le développement d’une ressource pérenne au profit de la numérisation du patrimoine.

L’instauration d’une redevance sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public paraît le bon vecteur pour la création d’un tel fonds.

Peu d’oeuvres cinématographiques sont d’ores et déjà tombées dans le domaine public, et celles qui le sont restent peu exploitées. Mais la situation va progressivement changer. Les années et les décennies qui viennent vont progressivement voir entrer dans le domaine public des classiques de l’entre deux guerres, qui sont régulièrement diffusés en salle, à la télévision ou en vidéo. Or le film de cinéma est indissociablement lié à son support original, qui doit être protégé, numérisé, restauré très régulièrement.

La mission suggère d’instaurer une redevance sur l’exploitation des films tombés dans le domaine public, et d’affecter son produit à un fonds spécialisé dans la numérisation des catalogues, géré par le CNC. Ce dernier devra être chargé d’en étudier les modalités concrètes et le calendrier de mise en oeuvre.

Cette idée en apparence assez anodine porte en elle le risque de porter atteinte à la signification d’une notion de domaine public, de plus en plus fragilisée dans l’environnement numérique, qui pourrait finir par n’avoir plus aucun sens si l’on n’y prend pas garde.

Le domaine public est une chose juridiquement fragile, surtout sous forme numérique. Doit-on accepter que la signification du domaine public soit mutilée pour permettre son passage en ligne ? C’est une des questions majeures que soulève la numérisation…(Broken statue. Par evilpeacock. CC-BY-NC-SA. Source : Flickr)

Rappelons qu’en droit, le domaine public s’entend des oeuvres pour lesquelles la durée des droits patrimoniaux est arrivée à expiration (en principe, vie de l’auteur + 70 ans). Une fois que l’oeuvre entre ainsi dans le domaine public, les titulaires de droits ne peuvent plus s’opposer à ce qu’elle fasse l’objet d’actes de reproduction ou de représentation, y compris à des fins commerciales (voir art. L123-1 du CPI) :

L’auteur jouit, sa vie durant, du droit exclusif d’exploiter son oeuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire.

Au décès de l’auteur, ce droit persiste au bénéfice de ses ayants droit pendant l’année civile en cours et les soixante-dix années qui suivent.

En France et plus largement dans l’Union européenne, le droit moral de l’auteur – imprescriptible – perdure sans limitation de durée ce qui peut impliquer certaines restrictions à l’usage, ce qui n’est pas le cas aux Etats-Unis par exemple où le droit moral n’existant pas, l’oeuvre devient véritablement “libre de droits” lorsqu’elle entre dans le domaine public.

Le domaine public joue un rôle majeur dans l’équilibre de la propriété intellectuelle dans la mesure où il concile dans ce régime les intérêts privés avec l’intérêt général. Il garantit que le droit d’auteur ne consacre qu’un monopole temporaire au profit du créateur et de ses ayants droit, à l’issue duquel l’oeuvre rejoint le “fonds commun” des idées dont elle est originellement issue et qui ne peut faire l’objet d’une appropriation privative. Les oeuvres du domaine public sont “publiques” au sens où elles appartiennent à tous et non en ce qu’elles appartiendraient à l’Etat, à l’instar des voies ou des bâtiments publics. Michel Vivant a ces mots pour décrire ce fonds commun qui constitue le “terreau” même de la création (Précis Dalloz. Droit d’auteur. 2009, p. 79) :

Le domaine public évoque souvent, à tort, les seules oeuvres qui chutent dans le fonds commun au terme de la protection. Or notre fonds commun est beaucoup plus large puisqu’il intègrent à la fois les oeuvres tombées dans le domaine public, les idées, les créations ne pouvant accéder à la protection…, en un mot tous les “matériaux” ayant vocation à être utilisés dans le cadre d’un processus créatif.

La proposition du rapport Zelnik de taxer l’exploitation des films du patrimoine pour faciliter leur numérisation ne remet pas en cause frontalement cette conception, mais elle en démolit la signification. Il n’est pas question en effet de faire renaître des droits de propriété intellectuelle sur le domaine public qui seraient transférés à l’Etat. Juridiquement, le domaine public reste entier. Mais pratiquement, la taxe aura pour effet de faire renaître, sur la base d’un autre fondement, une forme de droit d’exploitation des oeuvres qui servira d’assise à la nouvelle taxe.

Ces biais détournés qui viennent saper le fondement même du domaine public et recréer des couches de droits ne sont pas nouveaux : le droit des bases de données par exemple est un procédé qui peut être employé pour “verrouiller” l’usage du domaine public ; d’autres stratégies identiques sont parfois avancées, notamment en cas de numérisation d’oeuvres du domaine public par des personnes publiques (par exemple le droit de la domanialité publique ou le droit à la réutilisation des données publiques).

La proposition du rapport Zelnik procède de la même intention : c’est un pas vers une forme de “réappropriation” du domaine public par la puissance publique (voir ici) qui n’est pas moins contestable que les risques d’appropriation privée du patrimoine dont on a tant parlé à propos de l’affaire Google ces derniers temps. Car le domaine public, dans sa conception la plus pure, est censé être une “chose commune”, c’est-à-dire sans propriétaire, qu’il soit privé ou public. C’est la thèse que défend par exemple la juriste Stéphanie Choisy (voir ici) :

Pour ma part – et cette conception commence à se répandre – j’avais conclu à la qualification de “choses communes” de ces oeuvres du domaine public. En effet, l’article 714 du Code civil dispose qu’il y ait des “choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous” qui portent le nom de “choses communes”. Les oeuvres du domaine public peuvent donc bien, à mon sens, revêtir cette qualification car elles n’appartiennent plus à leur auteur et le législateur en limitant la durée de protection des droits patrimoniaux a eu précisément en vue que ces oeuvres soient à l’usage de tous.

La taxe du rapport Zelnik ne porte que sur les films du patrimoine, mais qui dit qu’une fois que cette fêlure aura été infligée au domaine public, elle ne s’étendra pas à la musique, aux livres et à toutes les oeuvres. I’m broken (you can’t fix me). Par mutasim.billah.pritam (brk). CC-BY-ND. Source : Flickr

Ce qui est inquiétant, c’est que la semaine dernière d’autres propositions ont été faites pour monétiser le domaine public au profit de l’Etat. Patrick Hourquebie, président d’Alice Media Store, avançait mercredi dans une Tribune de Sud-Ouest.fr une idée encore plus radicale et inquiétante :

6. Réforme constitutionnelle pour valider Hadopi 3 et nommer l’État français héritier des ayants droit après le délai légal sans limitation de durée. Bye bye Google, ces nouveaux droits illimités d’utilisation du patrimoine culturel de la nation engendreront des ressources nouvelles affectées aux collectivités territoriales pour le réseau public des médiathèques, la lutte contre l’illettrisme, l’enseignement du français langue étrangère et enfin pour un réseau de librairies indépendantes certifiées.

Cette fois, c’est une disparition pure et simple du domaine public qui est proposée, au profit d’une forme de nationalisation dont le but peut paraître louable au premier abord, mais qui aurait des effets désastreux sur l’accès au savoir et à la culture. Je suis parfaitement conscient des risques inhérents à un partenariat avec un acteur privé aussi puissant que Google (je pense que j’ai suffisamment écrit là-dessus), mais il me semble que cette forme d’idolâtrie de l’Etat est également dangereuse et je n’oublie pas que l’Etat reste toujours “le plus froid des monstres froids“. Et le monstre a faim en ce moment…

Numerama rappelait à juste titre que cette idée de faire du domaine public un domaine payant était un vieux serpent de mer. En 2004, le Conseil Economique et Social avait proposé dans un rapport sur les droits d’auteur (déjà…) de “faire payer le téléchargement des oeuvres du domaine public sur Internet pour alimenter un fonds d’aide à la création“. L’idée n’avait pas été retenue, mais on en voit le bout de la queue ressurgir dans le rapport Zelnik…

Cette annonce intervient alors que le 1er janvier dernier, on célébrait le  “Public Domain Day 2010“  pour fêter l’expiration de la durée des droits de plus d’une centaine d’auteurs fameux comme Freud, Mucha ou William Butler Yeats. Tristement hélas, on en vient à se demander si cette entrée des oeuvres dans le domaine public a encore un sens, surtout dans l’environnement numérique. Certes l’oeuvre – abstraite – est libre de droits d’exploitation, mais (pour parler comme un bibliothécaire), il est quasiment impossible de trouver une manifestation de cette oeuvre qui ne portera pas des droits sous une forme ou sous une autre, ce qui empêche la réutilisation.

Le 1er janvier dernier, on célébrait le jour du domaine public. Vous en avez entendu parler en France, vous ? Pourquoi est-ce que cela ne me surprend pas ?

Framablog relevait récemment dans un billet excellent que la complexité du droit d’auteur et la distorsion des règles au niveau international soulevaient également de graves problèmes pour le domaine public. Ainsi, le petit prince de Saint-Exupéry est déjà entré dans le domaine public au Canada (où la durée des droits est de vie de l’auteur + 50 ans seulement), alors qu’il est toujours protégé en France et dans la plupart du reste du monde. Ce décalage génère une sorte de paradoxe juridique qui rend très difficile de savoir quels usages de l’oeuvre sont permis ou non, notamment sur Internet (voir sur le blog Paralipomènes pour un début de réponse).

Jusqu’à présent, le domaine public était attaqué “de l’intérieur” au fil de l’extension continue de la durée des droits d’auteur et des droits voisins votée par les Etats. Le rapport Zelnik se propose quant d’attaquer “de l’extérieur” en encerclant le domaine public par de nouveaux droits. Philippe Aigrain sur son blog dit à quel point cette idée dénature la notion de domaine public :

La seule référence au domaine public est celle qui consiste à ressortir la vieille et obscène idée du domaine public payant, cette fois pour financer la numérisation des films. Déjà que le domaine public audiovisuel est fort étroit, mais en plus il faudra payer pour l’utiliser. Cela rapportera des clopinettes, mais créera des coûts de transaction dissuasifs. Comment peut-on ne pas voir que les véritables bénéfices sociaux et économiques du domaine public sont son existence et son usage mêmes (pour de nouvelles oeuvres, pour l’éducation et la formation, pour la critique et la recherche).

Et l’on en vient à penser paradoxalement que la puissance publique finit par être au moins aussi dangereuse pour le domaine public que les puissances privées. Car pour trouver des œuvres du domaine public “à l’état brut”, c’est plutôt vers des projets privés qu’il faut se tourner, comme Internet Archive où j’ai pu dénicher ce film de Georges Méliès (le Voyage dans la lune de 1902) placé sous la Public Domain Dedication de Creative Commons.

Certes la numérisation coûte cher, de même que la conservation des films anciens, mais est-ce une raison pour dénaturer la signification du domaine public ?

Quant à l’idée de démolir le domaine public pour financer la création ? Peut-être le mieux est-il de laisser en parler pour finir un créateur et un cinéaste, en l’occurrence Francis Ford Coppola, qui dans une interview récente déclarait :

[C’est Balzac] qui affirmait, il me semble, que l’on trouve toujours son inspiration chez les autres. Mon père, lui, me disait : vole, mais ne vole qu’aux meilleurs. Il ne faut pas hésiter à se servir, car de toute façon,dès lors que vous vous emparez de l’idée d’un autre, vous vous l’appropriez, elle devient la votre. Et puis ça fait plaisir : c’est un hommage aux anciens, une manière de les rendre immortels.

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» Article initialement publié sur S.I.Lex