Le trac électoral de l’Hadopi

2012 se fera avec la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (Hadopi), c'est ...

La justification. Et la survie. Deux pratiques auxquelles l’Hadopi (Haute Autorité pour la Diffusion des œuvres et la Protection des droits sur Internet) est rompue au bout de près de trois années d’existence controversée.

Ce matin, à l’occasion d’une conférence de presse sur “deux ans de réponse graduée en chiffres”, l’autorité a remis le couvert, par la voix de sa fameuse “Commission pour la protection des droits” (CPD). Mireille Imbert-Quaretta, la présidente de ce collège un peu particulier chargé de chapeauter les différentes étapes de la riposte -euh, réponse- graduée, n’a ainsi eu de cesse de réexpliquer et de légitimer le travail accompli, à grands coups de chiffres et de statistiques. Le tout pour arriver au constat suivant :

Nous avons rempli nos missions.

Reste à savoir ce que l’on place derrière les dites “missions”.

Pas la sanction, l’éducation !

Ce qui est sûr, c’est qu’au terme de deux ans de réponse graduée, soit “3.000.000 d’adresses IP identifiées”, “1.150.000 envois des premières recommandations” (1ere étape de la riposte graduée), “100.000 transmissions de deuxièmes recommandations” (2e étape), seuls 340 dossiers ont atterri devant la CPD, le troisième palier de la réponse graduée. Et sur ces 340, seuls 14 ont été transmis au Parquet à date de juillet 2012 -d’autres, dont le nombre a été gardé secret, auraient été transférés depuis. Maigre butin pour un budget avoisinant les douze millions d’euros annuels (celui tenu depuis quelques mois déjà : l’Hadopi s’évertue à bâtir, encore et encore, une légitimité qui privilégie l’éducation et la réflexion sur la sanction, les “Labs” et les fiches thématiques sur la riposte graduée.

Guide de survie en milieu hostile

Internet en fusion

En lançant une réflexion sur le "rapprochement" de l'Arcep et du CSA, le gouvernement ressuscite un serpent de mer qui ...

Il faut dire qu’elle n’a pas le choix. Plus que jamais, le contexte politique n’est pas favorable à l’institution. Il lui faut survivre dans ce milieu hostile. Milieu composé, outre les critiques usuelles sur l’efficacité de cette machine à gaz, d’une ministre de la culture fraîchement nommée, Aurélie Filippetti, désireuse de rogner les budgets de l’autorité, et d’une nouvelle mission de réflexion sur la-culture-à-l-heure-de-la-révolution-numérique, qui réfléchit à l’avenir d’Hadopi sans prendre pour le moment la peine de la consulter. Sans oublier les projets de rapprochement de certaines autorités du Net, Arcep (gendarme des télécoms), CSA (audiovisuel) et pourquoi pas… Hadopi (Voir notre infographie sur “Les autorités du Net” ci-dessous).

Face à ces multiples révolutions, Mireille Imbert-Quaretta ne va pas par quatre chemins. Use et abuse d’emphase :

Hadopi est une autorité administrative indépendante. Elle n’est pas sous tutelle du ministère de la Culture. [...] Personne ne peut [lui] donner des instructions, à part le Parlement. [...] Sinon, cela pose la question de la séparation des pouvoirs !

Mais outre les turbulences politiques, Hadopi doit aussi innover sur le fond. Car sur le terrain de la protection de la propriété intellectuelle sur Internet, elle est loin de faire cavalier seule. La procédure visant la contrefaçon, prévoyant 300.000 euros d’amende et 3 ans de prison, qui lui préexistait n’a pas disparu avec la création de la Haute autorité. Bien au contraire, les ayants droit continuent de suivre cette voie, en marge de l’Hadopi, comme l’a d’ailleurs rappelé aujourd’hui la présidente de la CPD lors de la conférence de presse. Les gros poissons, téléchargeurs massifs ou clones de Megaupload, échappent à son contrôle.

Hadopi en pire

Après le second tour, la nouvelle présidence révèlera, dans les faits, sa politique vis-à-vis d'Internet en prenant ...

Ne lui restent donc que les cas à la marge, cités en exemple dans le dossier de presse : des internautes pris dans les filets de l’Hadopi pour avoir téléchargé illégalement moins d’une dizaine d’œuvres, surveillés par les ayants droit. Motherfucker de Florence Foresti, Docteur House ou le film Il reste du jambon? Pour les avoir surtout mis et remis à disposition sur les réseaux de partage peer-to-peer. Bien souvent sans même le savoir, a encore commenté Mireille Imbert-Quaretta, qui insiste sur l’indulgence de la CPD, à partir du moment où le dialogue se noue avec le contrevenant et où ce dernier fait acte de contrition. Bref, mieux vaut se définir comme nouvelle gardienne du net plutôt que de valoriser un tel champ d’action, auquel sont tout de même consacrés 60% des 12 millions annuels. Tout ça pour un film sur le jambon.

Illustration CC Marion Boucharlat pour OWNI

“Le début de la phase pénale”

Marie-Françoise Marais, présidente de la haute autorité, Eric Walter, son secrétaire général et Mireille Imbert-Quaretta, en charge de la Commission de Protection des Droits (CPD), le “bras armé” de l’Hadopi, souhaitent ainsi une heureuse année aux négligents récidivistes (ou récidivistes négligents, c’est selon). C’est officiel, ceux-ci devraient faire l’objet d’une deuxième salve de mails d’avertissement qui se verront cette fois doublés d’une lettre recommandée avec accusé de réception. La lettre-type [PDF], présentée à cette occasion, compile volets répressifs (partie “recommandation”) et informatifs (listing des droits).

Cette nouvelle étape marque “le début de la phase pénale”, a souligné la présidente de la CPD, déclarant que les premiers mails répondaient avant tout à la mission “pédagogique” de l’Hadopi.

On passe donc aux choses sérieuses, Mireille Imbert-Quaretta indiquant sans plus de précisions que des internautes coupables de “négligence caractérisée” ont été repérés une deuxième fois:

Des itérations ont déjà été repérées.

L’Hadopi enclenche la vitesse supérieure et annonce également par la voix de sa présidente que si 2010 était l’année de “la construction juridique et administrative”, “2011 sera l’année de la labellisation des offres légales”. Reste qu’avant de lister les sites qui s’engageront à “respecter les droits d’auteur” [PDF], un premier bilan de l’avancement des travaux en cours s’impose.

“Nous n’aurons plus aucune limite !”

Sur le plan répressif, le triumvirat hadopien refuse d’évaluer son action, estimant qu’un délai de 18 mois est nécessaire pour juger de l’efficacité de la riposte graduée. En revanche, il se félicite de ses premiers pas. Avec “2000 recommandations jour”, soit “70 000 mails d’avertissement” depuis l’enclenchement de la machine le 1er octobre dernier, Mireille Imbert-Quaretta estime que les “objectifs sont atteints”.

Pourtant, les résultats sont encore bien loin des 10 000 envois quotidiens annoncés au préalable. Qu’à cela ne tienne, ce retard à l’allumage est “volontaire” et a laissé place à une véritable “montée en charge” qui devrait permettre d’atteindre le but initial au courant de l’année, annonce la présidente de la CPD. Mieux, avec une révision de la procédure, les bornes quantitatives devraient même s’envoler, toujours selon Mireille Imbert-Quaretta:

D’ici à la fin de l’année, nous n’aurons plus de limites ! Nous ferons ce que nous voulons !

Un enthousiasme qui risque fort d’être contrarié par quelques “problèmes d’ajustement”, venus gripper la lourde machinerie du bras armé d’Hadopi, et que reconnaît d’ailleurs volontiers l’autorité administrative. Mails d’avertissement “obliques” (comprenez par là que leur lecture n’est pas facilitée par l’angle d’inclinaison du document) ou doublon dans les saisines des ayants droit: la riposte graduée n’est pas tout à fait rodée et doit encore s’affuter.

Pour ce faire, discussion et conciliation sont privilégiées dans les cas ambigus, a encore fait valoir Mireille Imbert-Quaretta, qui tente de donner un visage humain à sa commission, qui traîne comme un boulet l’image d’une usine à gaz.

Logiciels de sécurisation: “on n’en a rien à faire”

“Moyens de sécurisation”, ça vous dit quelque chose ? Mais si: cette liste d’outils permettant de sécuriser son accès à Internet, afin de les conseiller aux internautes, et qui n’a de cesse d’être reporté. Pour ne pas déroger à la règle, sa finalisation vient une nouvelle fois d’être décalée dans un temps futur et incertain. Un nouveau document, définissant les spécifications de ses moyens, va être rédigé et “mis à consultation d’ici la fin du mois”, a précisé Éric Walter.

Bonne nouvelle néanmoins, cette redéfinition devrait accorder une place plus importante à l’usager. Les solutions “installées au cœur du réseau” et qui échapperaient à son contrôle sont a priori exclues et le code du logiciel devrait être en open source. Autre geste en faveur de l’internaute: le journal qui répertorie ses faits et gestes, qui a valu le délicat surnom de “mouchard” aux logiciels de sécurisation, pourra au choix: ne pas exister, être en clair, ou bien encore sécurisé – autrement dit, verrouillé. Reste à voir comment -et quand- vont se déployer ces mesures, qui ne convainquent pas les plus réticents, pour qui ce projet reste un cheval de Troie menant tout droit au filtrage.

Il faut dire qu’il est de plus en plus difficile de saisir l’utilité de ces moyens de sécurisation. Et l’Hadopi n’y aide pas vraiment. Du côté de la CPD, c’est désormais clair:

Les moyens de sécurisation, on n’en a rien à faire. C’est indépendant de la contravention pour négligence caractérisée.

A l’origine pourtant, lors d’Hadopi I, ces outils devaient permettre de dédouaner l’internaute pris dans le collimateur de l’Hadopi. Car, comme l’énonce Mireille Imbert-Quaretta:

La Haute Autorité ne sanctionne pas les pirates, mais la négligence caractérisée.

Autrement dit, le fait de ne pas sécuriser sa ligne et de se retrouver en conséquence avec des œuvres piratées sur son ordinateur. Si déjà avec la deuxième version de la loi, le lien entre moyens de sécurisation et constitution de négligence caractérisée était rompu, il n’empêche que l’installation de ces logiciels de sécurisation constituait encore un bon point pour le contrevenant. Aujourd’hui, c’est fini et il est grand temps que nos “cerveaux reptiliens” oublient Hadopi I, lance Mireille Imbert-Quaretta.

Pourquoi alors s’évertuer à faire (et à annoncer) une liste de moyens de sécurisation ? Une partie de l’Hadopi pédalerait-elle dans le vide ? Silence. Rires. Réponse:

Il n’est pas absurde qu’une autorité administrative s’intéressant au net préconise l’installation de logiciels de sécurisation. Vous n’êtes pas sans savoir que c’est indispensable de nos jours, avec le commerce en ligne, tout ça…

Amis internautes, dormez sur vos deux oreilles: le logiciel de sécurisation ne vous aidera peut-être pas à vous dépêtrer de la riposte graduée, mais il vous protégera d’Internet -insistance sur la majuscule démiurgique. La Haute autorité dépasse donc ici ses attributions et va même plus loin, en reconnaissant finalement… que ce sont bel et bien les pirates qui sont dans son viseur:

On a beau être des dinosaures, on n’est pas niais ! La majorité des gens qu’on attrape sont des téléchargeurs.
Mireille Imbert-Quaretta

Ah. D’accord. Bye-bye “négligence”, “défaut de diligence dans le maintien opérationnel du dispositif de sécurisation”. Retour aux fondamentaux. Retour aux pirates.

C’était bien la peine de se donner tout ce mal.

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Pour le roman-feuilleton dans son intégralité, lire Le Cahier Hadopi 2010

Illustrations: photo Marc Rees ; CC Flickr: Trish Hamm, mrmanc

Image de Une par Loguy

Il en aura fallu du temps pour faire comprendre à certains ne serait-ce que 10% de la bêtise du mécanisme de riposte graduée… Mais apparemment, ça commence, petit à petit, à rentrer. Si certains députés de la majorité (en plus de ceux de l’opposition) s’étaient déjà clairement opposés à la riposte graduée, soulignant le caractère liberticide et injuste, l’infaisabilité technique et le gouffre financier qu’allait représenter son application, on gardera à l’esprit que le texte est passé comme une lettre à la Poste, ce après une censure au Conseil Constitutionnel. L’avertissement du  Conseil des Sages n’avait pas été jugé suffisant… quelle monumentale erreur.

La riposte graduée semble avoir du plomb dans l’aile

Commençons par la député Marland-Militello qui quelques semaines après avoir demandé à ce que 2 millions de plus soient accordés à la HADOPI dans la loi de finance 2011,  veut maintenant mettre l’accent sur le volet préventif, à savoir l’offre légale… ça, c’est nouveau, et passé le style stalinien qui caractérise sa prose, toujours à la gloire du chef, la député Marland-Militello appelle maintenant à un gèle de la riposte graduée à l’étape 1 tant que l’offre légale est insatisfaisante, ce qui nous fait, comme nous l’avions prévu dés le début… 12 millions pour une machine à spam, la classe !
Ce dont la député Marland-Militello ne semble pas prendre la mesure, c’est que cette offre légale, tant que les majors n’auront pas remis leur stratégie en question… elle n’est pas prête de voir le jour… et donc l’HADOPI n’est pas prête de passer à l’étape 2, le courrier recommandé.
La « révolution culturelle et éthique » dont parle la député Marland-Militello dans son dernier billet est donc bien en marche… mais à reculons.

Du consensus à « l’auto désaccord de l’Elysée avec lui même »

Plus sérieusement maintenant, le Nouvel Obs et 20 Minutes rapportent que selon le député Tardy, Nicolas Sarkozy lui même aurait évolué sur les questions numériques. La scène s’est jouée à huis-clos devant des députés de la majorité, le chef de l’Etat aurait exprimé des doutes sur le cap de sa politique numérique. Sans jamais la nommer, Nicolas Sarkozy semblait implicitement faire référence à l’HADOPI, identifiant un nouvel ennemi, cette fois ci clairement désigné, à savoir Google.

«Nicolas Sarkozy a parlé d’Hadopi sans la nommer, mais pour une fois ce n’était pas pour la vanter, mais pour dire que le texte avait été difficile à adopter et qu’il y aurait pas mal de choses à revoir sur le numérique» rapporte le député. Et d’ajouter : ??«J’ai l’impression qu’il y a une vraie prise de conscience du chef de l’Etat sur le numérique, qu’il est en train de se dire que c’est un vrai sujet et qu’il va falloir l’aborder autrement que par le seul côté répressif (… ) Peut-être qu’il se rend compte que ce n’est pas à l’échelle de la France que ça se joue. Ce serait intéressant qu’il en fasse une question internationale ».

Ce mea culpa Élyséeen, c’est bien… mais c’est trop tard

Tout ce temps perdu pour en arriver à la conclusion que nous venons de perdre encore 3 ans. Pendant ce temps, Google, lui, a préparé sa riposte non graduée à l’industrie du disque, et ça va faire mal… très mal. La taxe Google revient donc sur la table. Taxer les services en ligne est une idée assez étrange, une sorte de cyber protectionnisme alors que notre industrie culturelle n’a absolument rien à y opposer… pourquoi pas, mais permettez moi de douter. Usuellement, quand on prend des mesures protectionnistes, c’est qu’on a une offre équivalente à mettre en avant… nous on a tellement même pas de quoi faire illusion, que c’est encore le contribuable qui s’y colle.

Aujourd’hui, je dois vous avouer que j’ai les yeux rivés sur la « majorette » EMI que l’on sait assez mal en point. EMI intéresserait fortement Warner Music. Si Warner parvenait à se porter acquéreur d’EMI, il ne resterait donc plus que 3 majors pour se partager le gros du catalogue mondial. Warner  offrirait 750 millions de dollars à Terra Firma Capital Partners, principal actionnaire d’EMI et le plus gros créancier de la majorette, Citigroup, pousserait également Terra Firma Capitals Partners à céder ses parts. Il ne resterait donc plus, si ce rachat venait à se concrétiser, que Sony (qui avait déjà croqué BMG), Universal Music (Vivendi), et Warner Music Group dont le titre boursier a pris presque 7% depuis le jour de la propagation de la rumeur… Et ça pour l’industrie du disque, c’est dans le meilleur des cas…

Devinez ce qui arriverait si Apple, qui détient déjà la plateforme de distribution (iTune), ou Google qui a des vues manifestes sur les contenus musicaux, se décidaient à faire une offre pour croquer EMI. Ceci sonnerait tout simplement le glas de l’industrie du disque « à la papa » à laquelle l’ami Pascal tente de se raccrocher comme il le peut.

Le combat n’est cependant pas terminé

Maintenant que la conséquence semble vouée à une petite mort, il va falloir se débarrasser de la cause. Le délit que sanctionne la riposte graduée est bien pire que la riposte graduée elle même, la contravention pour négligence caractérisée DOIT être purement et simplement supprimée du texte de loi. Le défaut de sécurisation de l’accès Internet reste d’une bêtise sans nom et fait planer le spectre d’une sanction sur les plus vulnérables. Ce n’est pas acceptable et nous ne l’accepterons pas.

La rémunération des créateurs est toujours la grande oubliée

HADOPI n’a trompé personne, les auteurs n’ont jamais eu à y gagner quoi que ce soit, et ça commence aussi à se voir. D’ailleurs, ça se voit tellement que le législateur veut maintenant taxer de manière outrancière les gros bénéfices d’une industrie qu’HADOPI était sensée sauver d’une mort certaine… du grand n’importe quoi. Taxer les bénéfice d’une industrie en crise ? Vous le voyez mieux l’impact du piratage sur cette industrie maintenant ?

Et pendant ce temps, les créateurs, eux, sont toujours victimes de l’opacité de la redistribution de la taxe sur la copie privée et victimes des conditions financières des majors qui ont surtout profité du virage numérique pour manger encore plus de marge sur les oeuvres vendues une fois dématérialisées.
Tout ça pour ça…

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Article initialement publié sur le Bluetouff’s blog

Crédits photos : CC FlickR roland, opensourceway; missha

La réunion a commencé par une intervention de ce dernier : «J’ai toujours été un ferme défenseur des libertés civiles, donc je ne défendrai aucun accord s’il met à mal les libertés civiles. (…) Nous parlons d’un accord qui est important pour la compétitivité de l’Union Européenne au niveau des marchés internationaux. (…) Nous devons miser sur la compétitivité, les connaissances, etc. C’est ce qui est au cœur des inquiétudes de nos citoyens. En termes d’emploi tout d’abord».

«Il ne s’agit pas ici de créer un « Big Brother»

«Il ne s’agit pas ici de créer un « Big Brother » comme certains l’ont dit, nous parlons ici de standards internationaux de la propriété intellectuelle raisonnables, équilibrés et efficaces» a t-il tenu à préciser. Selon lui, l’ACTA vise les infractions à grande échelle ayant un impact financier significatif; il ne s’agit pas de contrôler le contenu des ordinateurs portables des voyageurs. Il a soutenu que l’ACTA doit être et sera en accord avec le droit communautaire. Et que, malgré les amalgames, il n’entravera pas l’accès aux médicaments génériques.

A propos de la transparence, après avoir rappelé que le texte est disponible depuis avril (pdf), le Commissaire a déclaré que «malheureusement» lors du dernier round qui s’est tenu à Lucerne (Suisse) fin juin, l’une des parties a refusé de rendre public la nouvelle version du texte. Une « décision unilatérale » que « la Commission regrette ». Il s’agit «vraisemblablement des Etats-Unis» nous a indiqué Michael Geist il y a quelques jours.

Quid d’Hadopi ?

Trois euro-députés sont alors intervenus pour faire des remarques et poser des questions.

Selon, Stavros Lambrinidis (S&D) le texte pose de nombreux problèmes, notamment dans ses notes de bas de page et les références faites à d’autres textes. Par exemple à la loi Hadopi. La diffusion du texte reste à confidentielle a t-il fait remarquer, et toute prise de position est donc difficile pour les parlementaires. Il a ensuite demandé si le texte excluait totalement le fait que les douanes auront le droit d’inspecter les ordinateurs personnels et les iPods.

Franziska Keller (Verts/ALE) est revenu sur la transparence. Elle a réclamé des études d’impacts, l’accès public au document de travail et de réelles garanties sur la protection des données.

Joan Enciu (S&D) a fait part de ses inquiétudes sur le fait de mettre sur un même pied d’égalité des choses graves — comme tout ce qui a un impact sur la santé publique, telle la contrefaçon de médicaments ou de pièces automobiles — et des infractions moins graves comme le piratage sur Internet. Il a ensuite demandé : «les fournisseurs d’accès à Internet doivent-ils être tenus responsables des actions commises par leurs clients et sont-ils obligés d’appliquer un filtrage du trafic sur leur réséau ? Dans ce cas là, on pourrait arriver à des problèmes de violation de la liberté d’expression et de la vie privée».

« Il n’est pas exclu que l’Union Européenne adopte une législation dans le sens (de la riposte graduée) »

Karel De Gucht a repris la parole pour répondre. «Je peux garantir qu’il n’y aura pas de contrôle des ordinateurs portables et autres équipements des voyageurs aux frontières» a répondu Karel De Gucht. « Les autorités douanières n’ont pas le temps ni les moyens légaux de s’occuper de quelques morceaux piratés sur des iPods ou des portables ». Il a poursuivi : «Cette clause fait partie du droit communautaire, on ne va donc pas retrouver une clause contraire dans l’ACTA (…) L’ACTA ne prévoit pas ce qui peut être mis en œuvre mais la manière dont on met en œuvre ce qui existe déjà».

«Savoir si cela encouragera ou découragera les FAI à vérifier les contenus sensibles. L’approche de la riposte graduée n’est pas interdite en soit par l’ACTA. Mais Il y a des états qui ont cette approche, comme la France. Bien sûr, cela ne va pas être modifié pas l’ACTA. Donc ce sont les Etats membres qui trancheront. Peut-être qu’à un moment donné l’Union Européenne tranchera cette question. L’Union Européenne pourrait très bien adopter une législation à ce sujet. (…) Il n’est pas du tout exclu qu’au niveau de l’Union Européenne, on adopte une législation dans ce sens. ».

« En rien, l’impact économique de ces phénomène n’influe sur la formulation finale de l’ACTA »

A Franziska Keller, Karel De Gucht répond : « l’ACTA n’aura aucun impact sur les médicaments génériques (…) Et il est clair que nous allons nous assurer que l’entrave aux médicaments génériques ne continue pas ». Puis sur les études d’impact : « je ne pense pas que des études d’impact seraient d’une quelconque utilité ». Il explique que l’accord est notamment basé sur l’étude d’impact sur la contrefaçon et la piraterie de l’OCDE de 2008 (pdf). « Cette étude montre bien l’ampleur de la contrefaçon au niveau mondial. Une valeur qui représente 25 millions de dollars. » Vous en voudriez peut-être d’autres ou d’un autre type ? a t-il demandé. Avant de répéter que « l’ACTA ne concerne pas la législation de fond, mais la procédure. En rien, l’impact économique de ces phénomène n’influe sur la formulation finale de l’ACTA »

« Je dois avouer Monsieur Enciu que je n’ai pas compris votre question » a t-il poursuivi. Avant de redonner la parole, il a tenu à revenir sur l’un des principaux désaccords entre les différentes parties : la protection sur le design et les appellations géographiques, et à souligner l’« hypocrisie » des Etats-Unis à ce sujet.

« Concernant le téléchargement, je pense avoir dit clairement qu’il fallait que ça soit à grande échelle. »

Joan Enciu a donc reposé sa question : « Je voulais savoir si les personnes qui violeront les droits de la propriété intellectuelle seront punis par la loi pénale. Et donc si dans cette procédure de sanction vous mettez sur un pied d’égalité la contrefaçon de produits pharmaceutiques et le téléchargement illégal par un adolescent d’une chanson ou d’un autre autre produit inoffensif ? Est-ce que les sanctions seront les mêmes pour ces deux types très différents d’infraction ? »

Karel De Gucht: « Concernant le téléchargement, je pense avoir dit clairement qu’il fallait que ça soit à grande échelle. Concernant les produits pharmaceutiques, même en petite quantité, cela peut être très dangereux. (…) Et les douanes ont le droit et même le devoir de procéder à des vérifications« . Avant d’ajouter « cela n’est pas une question de procédure, mais une question de fond. »

« Est-ce que les prestataires techniques ont obligation d’informer des entreprises privées de mon comportement sur Internet ? »

Stavros Lambrinidis est intervenu de nouveau. Après avoir dit que l’ACTA était influencé par les lobbyistes (dont les majors de l’industrie de la musique et du cinéma), il a déclaré : « Tout le monde ici veut que les ayants droit reçoivent leur dû. Mais on vit au XXIe siècle. On ne peut pas avoir la perspective du XIXe siècle. On joue sur un autre territoire avec l’émergence d’Internet ». Selon lui, il faut surtout proposer de nouveaux moyens de garantir une compensation adéquate pour les créateurs et les ayants droit.

Il a ensuite demandé : « Quel compromis a été atteint concernant l’échelle commerciale concernant le téléchargement ? Le texte précédant parle de téléchargement sans motif financier. Alors cela fait toujours partie du nouveau texte de l’ACTA ou avez-vous limité l’échelle commerciale ? » Il poursuit : « Une option est évoquée concernant les prestataires de services Internet. Il est noté qu’il y aurait obligation de donner aux entreprises propriétaires des droits d’auteur l’identité de leurs utilisateurs qui téléchargent de la musique. Alors ça a été adopté ou pas ? (…) Est-ce que les prestataires techniques ont obligation d’informer des entreprises privées de mon comportement sur Internet ? »

Jan Philipp Albrecht (Verts/ALE) a ensuite indiqué que, selon la résolution adoptée par le Parlement Européenen mars dernier, l’accord doit être uniquement un outil de « lutte contre la contrefaçon » et il faudrait donc en exclure tout se qui concerne à la propriété intellectuelle. « Si l’ACTA va au-delà de l’acquis communautaire, le texte ne passera pas au Parlement » a t-il souligné. « Par exemple à propos de la riposte graduée, il faudrait regarder le Paquet Telecom où d’importantes mesures de garanties existent. Et il n’est pas possible que les Etats membres les sapent ».

« La définition d’échelle commerciale devra être faite par chaque État membre »

Karel de Gucht a répondu : « cette échelle commerciale n’est pas définie dans le droit communautaire. Autrement dit elle devra être faite par chaque Etat membre ». Stavros Lambrinidis l’a interrompu pour signaler qu’il y avait bien une définition dans l’accord, qui primera donc sur le droit national. « Oui, si cela figure dans l’ACTA, mais ça ne sera pas le cas ». Concernant le régime des FAI, il a indiqué qu’il n’y aurait pas de nouvelles obligations à la directive sur le commerce électronique.

Concernant la date du prochain round, le commissaire a annoncé la tenue de deux nouveaux rounds, dont le prochain  fin juillet à Washington (Etats-Unis). Selon James Love, de l’organisation Knowledge Ecology International, cela sera plutôt à la mi-août. Et, un un autre round est prévu au Japon en septembre.

Maj 15/07 : Le document issu des négociations de Lucerne, et réclamé par certains euro-députés, a été publié hier soir par La Quadrature du Net.

Crédit Photo CC FlickR par coda

À paraître sur dans la rubrique “Des brèves sur l’actualité” sur le site de l’ADBS

Que l’on veuille tirer parti des technologies du numérique pour accompagner le vieillissement de la population et les défis climatiques, on ne peut que souscrire à un tel projet ! Mais puisque de l’inévitable comparaison avec les standards nord-américains[1], il ressort que la productivité européenne n’est pas à la hauteur des investissements consacrés à la R&D, que, par ailleurs, 30% de la population européenne n’utilise pas encore l’Internet et que 80% des lignes sont trop lentes pour certaines applications, la Commission européenne, a défini sept domaines d’action [2] qui doivent lui permettre de rejoindre les chiffres des États-Unis.

Il aurait été léger, de notre part, de ne pas examiner les objectifs visés par la Commission européenne en matière d’Internet et de technologies du numérique à l’horizon 2020 [5] [6], dévoilés le 19 mai 2010, ne serait-ce que parce qu’ils touchent étroitement diverses questions liées au droit d’auteur et au filtrage du Net [2] [4], deux aspects au centre de nos préoccupations.

Négligeant de ce fait d’aborder aujourd’hui les mesures qui visent à stimuler les investissements dans le haut débit et les réseaux, la recherche de pointe et l’innovation, à améliorer la compétence des citoyens dans le domaine numérique (ce qui attirera inévitablement l’attention des « travailleurs du savoir » que nous sommes[3]) et à créer des outils dans le domaine de l’énergie, au service des personnes âgées ou handicapées et des patients…, nous n’examinerons que la mesure 1.1, qui vise à ouvrir l’accès aux contenus numériques, la mesure 3 qui vise à améliorer la confiance et la sécurité, et la mesure 4.3 relative à la neutralité de l’Internet.

Soutenir le droit d’auteur

• Favoriser l’émergence d’une offre légale attractive

Proposer une directive sur les œuvres orphelines dès 2010, faire adopter des mesures destinées à régler la question des œuvres épuisées et accompagner ces dispositifs par des registres gérant ces œuvres, telles sont les premières dispositions (1.1) qui ont attiré notre attention. On les reliera aux mesures prises pour promouvoir la diversité culturelle et le contenu créatif (7.3),  qui se traduisent par des mécanismes adoptés pour stimuler notamment la numérisation du patrimoine culturel européen (récent a-t-on ajouté, ce qui est à la fois vague et réducteur) financés grâce à des partenariats entre secteur public et privé, pour lesquels un comité des sages[4] est chargé de proposer un modèle économique durable.

Toujours pour favoriser « l’émergence d’un marché numérique dynamique », premier des objectifs définis, la Commission européenne entend aussi faciliter la gestion des droits en rendant les sociétés de gestion collective plus transparentes et en donnant l’opportunité aux titulaires des droits sur les œuvres de proposer des licences transnationales et paneuropéennes. La Commission européenne envisage d’étendre ces mesures, jusqu’à présent cantonnées au secteur de la musique, une velléité ancienne[5], au secteur de l’audiovisuel.

Autant de mesures devant faire émerger une offre légale attractive, ce qui devrait à la fois répondre aux attentes des ayants droits, qui seraient rémunérés, et du public, qui aurait ainsi accès à l’information dans des condition satisfaisantes, et donner ainsi une « réponse efficace au piratage »[6]. Mais on soulignera, comme la Quadrature du Net [4], qu’il s’agit d’une vision bien traditionnelle qui, se bornant à transposer le monde analogique au monde numérique, n’est pas vraiment innovante et risque de ne pas rencontrer le consensus attendu.

• Les mesures répressives

La Commission européenne qui entend « ouvrir les contenus », entend aussi lutter contre la contrefaçon. Si ce dernier point est largement développé dans l’article de La Quadrature du Net [4] qui avait accès à l’une des versions de travail de la Commission et qui suit de près cette question, cet aspect est à peine esquissé dans la version finale du texte de la Commission européenne. Elle se borne, en effet, à annoncer un réexamen de la directive européenne sur le respect des droits de la propriété intellectuelle et des mesures supplémentaires, dès 2012, après avoir consulté les divers acteurs concernés. La Commission affirme que si de nouvelles dispositions devaient être prises, elles tiendront compte des garanties fournies par cadre légal des télécommunications et des droits fondamentaux sur la protection des données et de la vie privée.

Mais l’on sait déjà que plusieurs mesures pourraient être prochainement envisagées qui faisant « écho » au rapport Gallo [7] et à Acta [8], généraliseraient le filtrage des réseaux et la riposte graduée, mesures qu’il conviendrait aussi d’encadrer pour éviter des dérives. En ce qui concerne la directive européenne qui vient d’être mentionnée, la Quadradure du Net et les associations représentant les bibliothèques, comme Eblida[9], avaient déjà souligné les dangers de la mention d’ « échelle commerciale » appliquée aux sanctions, qui risque « d’inclure des activités à but non lucratif entre individus telles que le partage de fichiers », incitant ces associations à « militer pour que les sanctions ne concernent que des infractions délibérées et à but lucratif » et à attirer l’attention sur le fait que non seulement les mesures envisagées seraient disproportionnées mais également inefficaces. La même préconisation a été faite par le Parlement européen [9].

Policer la « cyberjungle » [4]

Faire face aux virus et aux spams, lutter contre pédopornographie par des actions de sensibilisation et de formation, organiser des systèmes d’alerte au niveau européen et mondial, on y souscrit totalement ; adopter des mesures techniques sur la gestion des données personnelles dès la conception des produits, obliger les opérateurs à notifier les intrusions dont ils auraient été victimes, tout autant.

Mais on ne peut manquer de constater que la Commission européenne évoque aussi des mesures destinées à bloquer les contenus préjudiciables et à en empêcher la visualisation. Or, en présentant la Loppsi, un projet de loi français sur la sécurité intérieure, on avait déjà souligné que les filtres étaient souvent inefficaces[10] et qu’ils posaient des problèmes pour la liberté d’expression. Les systèmes d’alerte, sur lesquels d’ailleurs la Commission a largement mis l’accent dans son programme, seraient suffisants et bien plus satisfaisants.

En ce qui concerne la neutralité du Net, concept auquel le Parlement européen est très attaché, la Commission européenne annonce vouloir préserver le caractère ouvert et neutre, mais entend néanmoins organiser rapidement une consultation pour évaluer l’encadrement nécessaire. Pour mettre en œuvre des mesures qui pourraient s’imposer, elle affirme, fort heureusement aussi, vouloir tenir compte « d’autres impératifs comme la liberté d’expression, la transparence, investir dans des réseaux ouverts et efficaces, loyauté de la concurrence et ouverture à des modèles d’activité innovants ».

« Deux programmes, une Union européenne »

C’est ce qu’avait souligné malicieusement, ou avec inquiétude, l’auteur du billet d’Edri-gram [2]. Dans le jeu européen, les trois institutions – Commission européenne, Parlement européen, Conseil de l’Union européenne – ont le même poids. Or, si la Commission européenne « quitte ses positions conservatrices », ce n’est que « timidement » [4]. On n’y trouve pas encore, par exemple, cette référence à la « cinquième liberté », qui figure dans le texte du Parlement européen [6], liberté qui assure la libre circulation des contenus et de la connaissance et qui a poussé cette institution à demander à ce que soient de prime abord sanctionnés les usages commerciaux des œuvres contrefaisantes. N’a-t-on pas souligné aussi [4] [11]que la Commission européenne n’a finalement pas repris dans la version définitive du texte les dispositions relatives aux standards ouverts qui figuraient dans les versions précédentes, ce qui bloque le développement des logiciel libres [4], une lacune qui pourrait être lourde de conséquences ?

D’ici quelques mois nous saurons comment les arbitrages seront faits pour entrer dans ce ce fameux cercle vertueux de l’économie numérique, seul graphique du document dont je ne manquerai pas souligner, qu’en dehors de la cybercriminalité, les termes sont quasiment identiques à ceux que j’avais découverts en 1994 dans le rapport Bangeman destiné lui aussi à renforcer la compétitivité européenne de l’industrie de l’information.

[1] Ce qui ne lasse pas de m’étonner. Et si l’on prenait le temps de  définir des critères européens, le modèle américain n’étant pas forcément la panacée ?

[2] Sept objectifs: 1) créer un marché unique numérique,  2) accroître l’interopérabilité, 3) renforcer la sécurité de l’internet et la confiance des utilisateurs, 4) permettre un accès plus rapide à l’internet, 5) augmenter les investissements dans la recherche et le développement, 6) améliorer les compétences numériques et l’intégration, 7) utiliser les technologies de l’information et des communications pour relever les défis auxquels la société doit faire face, tels que le changement climatique et le vieillissement de la population.

[3] Mesure 6. Favoriser la culture, les compétences et l’intégration économique. Un aspect que l’IABD avait mis en exergue lors de son atelier organisé dans le cadre des Assises du numérique le 20 juin 2008 et qui avait été repris dans le rapport des Assises. Consulter «  Les services de bibliothèque et de documentation, acteurs de la chaîne numérique ». Sur le site de l’IABD

[4] Une législation européenne pour les œuvres orphelines. Beaucoup de bruit pour rien ? , ADI, 26 avril 2010

[5] Droits musicaux. Remise en cause des monopoles nationaux. ADI,  23 juillet 2008

[6] Ce qui  est l’objectif  d’Hadopi 3 en France,   projet de loi dont le texte semble n’avoir pas encore circulé. Voir : Hadopi 3 pour la question des dommages et intérêts, ADI, 23 octobre 2009 ou le dossier intitulé  Un modèle économique pour l’offre légale culturelle en ligne », M.B., ADI, 18 janvier 2010

[7] Le rapport de l’eurodéputée Marielle Gallo a été adopté par la commission des affaires juridiques du Parlement européen. Il devrait faire l’objet d’un vote en séance plénière au début du mois de juillet. Parmi les nombreux articles publiés sur cette question : L‘UE tranche sur la propriété intellectuelle sur Internet, Boris Manenti, Nouvelobs.com, 1^er juin 2010

[8] Ne pas oublier Acta ! ADI,  21 janvier 2010

[9] Voir notamment : Amended proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on criminal measures aimed at ensuring the enforcement of intellectual property rights – 2005/0127(COD). FFII/EFF/EBLIDA/BEUC coalition report on the proposal as amended in Strasbourg by the European Parliament at its first reading on Wednesday, 25 April, 2007. Sur le site de la Foundation for a Free information

[10] Loppsi : la question des techniques de filtrage, ADI, 15 février 2010

[11] A plusieurs reprises elle évoque effectivement le souci d’assurer l’équilibre entre les intérêts des titulaires de droits et du public

Références

1. La stratégie numérique vue par la Commission européenne, Mylène Kamdom, Jurilexblog, 21 juin 2010
2. Two Digital Agendas, But One European Union, Edri-gram, 19 May, 2010
3. Stratégie numérique: un plan d’action de la Commission destiné à accroître la prospérité et la qualité de vie en Europe. Communiqué de presse IP/10/581, Commission européenne, 19 mai 2010
4. UE : L’Agenda numérique de Neelie Kroes va-t-il compromettre les libertés? La Quadrature du Net, 17 mai 2010

Textes

5. Europe 2020. Une stratégie pour une croissance intelligente durable et inclusive. Commission européenne, mai 201

6. Une stratégie numérique pour l’Europe. Communication de la Commision au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions. COM(2010)245

7. Stratégie numérique pour L’Europe. La version de travail (en anglais) utilisée par La Quadrature du Net pour son analyse. Sur le site Pc-Inpact

8. Proposition de résolution du Parlement européen sur un nouvel agenda numérique pour l’Europe: 2015.eu. Sur le site du Parlement européen

9. A new Digital Agenda for Europe : 2015.eu. 5 May 2010. Sur le site du Parlement européen

10. EU Parliament calls for data rights charter, Out-Law.com, 7 May 2010

11. Lack of Open Standards “gaping hole” in EC’s Digital Agenda,Free Software Foundation, 19 May 2005

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Billet initialement publié sur Paralipomènes ; images CC Flickr ksfoto et verbeeldingskr8

Des voix très variées du débat politique — le député UMP Lionel Tardy la Quadrature du Net, Jacques Attali, etc. — se sont élevées pour dire que la loi Hadopi était “inapplicable”. Constat : deux ans après le dépôt du projet de loi “Création et Internet”, le mécanisme de riposte graduée n’est toujours pas… appliqué.

Il y a un an tout juste, le 11 juin 2009, suite à la censure du Conseil Constitutionnel, Christine Albanel, alors ministre de la Culture, déclarait : “Ce qui est sûr c’est que (…) les mails et les courriers recommandés seront envoyés courant de l’automne.”Depuis, les déclarations publiques se sont succédées, et la fameuse date d’envoi des fameux premiers mails d’avertissement toujours repoussée (voir ci-dessous).

L’autorisation de la CNIL en mains, la Société Civile des Producteurs de Phonogrammes en France (SPPF) a annoncé qu’elle saisira la Haute autorité “dans les semaines à venir”. Du côté de la rue Texel, on hésite à laisser passer l’été et attendre septembre pour envoyer “une première salve».

11 juin 2009

Christine Albanel : “Ce qui est sûr c’est que la volonté de défendre les droits d’auteur elle est intacte, que la Haute Autorité va être créée, que les mails et les courriers recommandés seront envoyés courant de l’automne.”

2 juillet 2009

Frédéric Mitterrand : “Le calendrier d’installation de la Haute autorité ne connaîtra aucun retard et les premiers courriels d’avertissement partiront dès l’automne.”

4 septembre 2009

Frank Riester :« Les e-mails devraient être envoyés avant la fin de l’année »

22 septembre 2009

Ministère de la Culture :L’Hadopi sera « installée en novembre » et devrait être « opérationnelle début 2010».

8 janvier 2010

Frédéric Mitterrand : « l’option basse c’est avril, l’option haute c’est juillet»

29 mars 2010

Frédéric Mitterrand : «Les premiers mails (….) partiront à la fin du printemps, au début de l’été.

3 juin 2010

Eric Walter = « les mails partiront bien fin juin“.

OWNI lance un site de paris en ligne (n° d’enregistrement CNIL 1435654)

Pour embedder l’application complète (990 pixels de large), vous pouvez utiliser le code ci-après :
<object data=”http://owni.fr/hadopi-minitel/index-no-embed.php” type=”text/html” style=”width:990px;height:900px”></object>

Et pour l’embarquer sur tout type de site (460 pixels de large) :
<object data=”http://owni.fr/hadopi-minitel/index.php” type=”text/html” ></object>

Attaqué aussi bien sur la forme que sur le fond, des eurodéputés ont fait référence lors de leurs interventions à des mesures inscrites dans les documents qui ont fuit il y a quelques semaines et qui ont soulevé l’indignation de nombreuses association de défense des droits de l’homme : « L’Union européenne va-t-elle soutenir le contrôle aux frontières des baladeurs MP3 et des ordinateurs portables ? » s’est interrogé Kamall Syed, conservateur britannique.

ACTA, de l’aveu de ses négociateurs, comporte des mesures inacceptables « qui feraient quitter la table des négociations » si elles étaient rendues publiques. La fronde des députés européens s’est finalement traduit hier par un vote à une écrasante majorité : de 633 voix contre 13 pour que le contenu du traité soit rendu public.

Des eurodéputés ont également demandé l’interruption des négociations tant que le contenu du traité n’aura pas été rendu public.

Rappelons qu’ ACTA vise à instaurer une série de mesures pour lutter contre le piratage au niveau mondial en instaurant un mécanisme de riposte graduée se passant de l’accord d’un juge ou de mettre en place des dispositifs de filtrage étendus aux infrastructures des fournisseurs d’accès ou aux terminaisons des réseaux, soit dans les box des abonnés comme c’est déjà le cas en Allemagne mais où ceci est très encadré par la justice et uniquement dédié à des crimes graves.

ACTA est d’autant plus anachronique qu’en France, sa petite soeur, HADOPI, est déjà le fiasco qui avait été prédit :

> Toujours pas de décret d’application : comment faire appliquer une loi inapplicable ?

> Un gouffre financier : n’en déplaise à SAWND qui annonçait récemment sur son blog qu’HADOPI allait contribuer à renflouer les caisse de l’Etat en annonçant des chiffres (très drôles de 1000 coupures par jour et des amendes de 1500 euros, en omettant par exemple totalement le coût des procédures judiciaires pour le contribuable sur les faux positifs que j’évalue personnellement à plus de 50% grâce au concours des fournisseurs d’accès).

> Des études qui démontrent que le téléchargement de contenus copyrightés est toujours en hausse et que les téléchargeurs migrent allègrement là ou HADOPI ne pourra venir les chercher.

Plus d’informations sur le site de la Quadrature du Net

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> Article initialement publié sur le blog de Bluetouff

Une victoire législative pour Sarkozy

Pour déterminer le vainqueur de la bataille Hadopi, il convient en premier lieu de bien préciser en quoi a consisté cette bataille. Et tout d’abord, que signifie ce nom « Hadopi » ? Loin d’être le théâtre des opérations où l’affrontement s’est déroulé – Hadopi n’est ni Waterloo, ni Austerlitz4 – cet acronyme désigne avant tout la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet. Une autorité administrative mise en place par la loi n°2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. Une loi elle-même communément appelée « Hadopi ». Censurée une première fois par le Conseil constitutionnel, le gouvernement a proposé dans la foulé un nouveau texte, rapidement surnommé « Hadopi 2 ». Le terme « Hadopi » désigne ainsi le corpus législatif promis par le président Sarkozy le soir de son élection à ses amis des industries du divertissement, présents lors du fameux dîner au Fouquet’s.

Couronnées pendant des décennies de succès économiques, les industries du divertissement connaissent effectivement depuis une dizaine d’années une crise telle que leur survie est remise en cause. L’unique responsable de ce constat serait, selon ces industries, l’accroissement exponentiel du partage d’œuvres sans autorisation sur Internet. Si l’on ne vend plus de disques ou de films, c’est la faute au « piratage » ! Et l’ennemi est désigné : le « pirate ». Parvenu au pouvoir, le président Sarkozy promet aussitôt une loi pour éradiquer cet ennemi afin que puissent à nouveau fleurir les profits de ses amis des industries du divertissement.

L’élaboration de la loi ne fut cependant pas sans encombre. Les lois Hadopi reposent en effet sur le rapport rédigé par une mission ad hoc chargée de légitimer les mesures législatives qui allaient être prises : la mission Olivennes, du nom de son président, Denis Olivennes, alors patron d’un des principaux revendeur de produits de divertissement, fut mise en place dès la fin des vacances estivales, le 5 septembre 2007, et son rapport rendu le 23 novembre 2007. Mais alors que l’adoption de la loi était prévue avant l’été, le projet de loi n’est présenté en Conseil des ministres que le 18 juin 2008. Et si son adoption au Sénat se déroule sans encombre – en deux petites séances seulement, les 29 et 30 octobre 2008 – il faut attendre le 11 mars 2009 pour que le projet de loi soit examiné par les députés, le travail parlementaire étant fortement ralenti en raison de l’inflation législative. Les débats houleux en hémicycle, durant lesquels de courageux députés de tous bords martèlent les arguments juridiques et techniques5 qui finissent par laisser la ministre Albanel et le rapporteur Riester à court de toute réponse, ne s’achèvent que le 2 avril 2009.

Premier véritable camouflet, le 9 avril 2009, les députés de la majorité rechignant à venir voter un texte litigieux, le texte issu de la Commission mixte paritaire – CMP, chargée d’harmoniser les divergences entre les votes du Sénat et de l’Assemblée nationale – est rejeté à la surprise générale. Une disposition de la Constitution est alors dépêchée à la rescousse pour que le texte soit représenté au plus tôt aux députés6, sommés cette fois-ci d’avaliser la loi sans l’amender. Ce qui fut finalement fait le 12 mai 2009. Et le texte définitif fut adopté dans la foulée par le Sénat le 13 mai 2009.

Mais la promulgation de la loi Hadopi devait encore attendre. En effet, le texte est soumis à l’examen du Conseil constitutionnel, qui, le 10 juin 2009, censure tout pouvoir de sanction à Hadopi. En moins de quinze jour, un nouveau projet de loi Hadopi 2, confiant les sanctions à l’autorité judiciaire – réduite à sa plus simple expression, nous y reviendrons –, fut donc élaboré en hâte et présenté en Conseil des ministres le 24 juin 2009 par des ministres nommés la veille. Après une adoption rapide au Sénat durant la seule séance du 9 juillet 2009, le texte est envoyé à l’Assemblée en vue d’une adoption avant la trêve parlementaire. Toutefois, craignant de ne pas bénéficier de majorité à la veille des vacances estivales, le gouvernement renvoie le vote final sur la loi Hadopi 2 au 22 septembre 2009.

Cette fois-ci le Conseil constitutionnel a validé la quasi totalité du texte. Les lois Hadopi peuvent enfin être promulguées. En cela, Nicolas Sarkozy peut en effet s’estimer vainqueur. Il a obtenu – dans la douleur et aux forceps – ce qu’il voulait : une loi réprimant le partage d’œuvres sur Internet !

Une défaite juridique pour la riposte graduée

Mais la bataille sur le plan législatif n’est pas le cœur du sujet. L’arsenal législatif n’est qu’une arme privilégiée par le pouvoir exécutif, en tant qu’initiateur des projets de loi. Certes, une loi existe. Encore faut-il que ses dispositions permettent d’atteindre l’objectif auquel la loi était censée répondre. En l’occurrence : les lois Hadopi permettent-elles d’éradiquer – ou tout au moins, endiguer – les échanges d’œuvres sans autorisation sur Internet ? Et les industries du divertissement gagneront-elles un centime de plus avec l’application de ces lois ?

Sans revenir sur les nombreuses raisons de l’inefficacité technique chronique des lois Hadopi7, force est de constater que la détection d’échange d’œuvres sans autorisation sur Internet – une détection automatique que la loi Hadopi a confié à diverses sociétés de perception de droit (SACEM, SACD, etc) et aux organismes de défense professionnelle – est d’ores et déjà jugée obsolète, les moyens d’y échapper étant d’ores et déjà de notoriété publique.

Mais, c’est surtout l’amputation du principe même de la réponse imaginée par la loi, qui condamne Hadopi à demeurer inopérante. En effet, les échange d’œuvres sans autorisation sur Internet sont une pratique de masse. Pour circonscrire cette pratique de masse, la loi Hadopi proposait une réponse reposant sur des sanctions massives : la fameuse « riposte graduée ». Le stade ultime de cette riposte consistait à suspendre jusqu’à un an la connexion Internet des citoyens présumés coupables, qui auraient auparavant été avertis par courriel, puis lettre recommandée, de la menace pesant sur eux. En confiant à une autorité administrative le soin d’appliquer chaque étape de la riposte graduée – y compris la sanction de suspension de l’accès Internet – la loi Hadopi 1 tentait d’endiguer un phénomène de masse en ne s’encombrant d’aucun obstacle.

Mais il n’a pas échappé au Conseil constitutionnel que ce qui était vu comme obstacles à l’application de sanctions massives ne constituait ni plus ni moins que le respect de droits et libertés fondamentaux : séparation des pouvoirs, droit à un procès équitable, droits de la défense, respect du contradictoire, présomption d’innocence et nécessaire arbitrage entre droit d’auteur et liberté d’expression et de communication. Ainsi sa décision du 10 juin 2009 a porté un coup fatal à l’efficacité de la riposte graduée : les sanctions devant être prononcées par un juge, il n’est plus question qu’elles soient massives.

La loi Hadopi 2 tente bien de limiter ces contraintes en réduisant l’intervention du juge à sa portion congrue : recours aux ordonnances pénales et au juge unique, peine complémentaire de suspension de l’accès Internet et contravention pour « négligence caractérisée ». Mais ces artifices de procédure peuvent – et comment imaginer qu’il en soit autrement devant l’absence de preuve des constats établis par la Hadopi ? – être récusés par le juge et en dernier lieu contestés par le prévenu qui peut demander à bénéficier d’un procès en bonne et due forme.

Et, s’il n’a pas voulu infliger à nouveau une censure cinglante à la loi Hadopi 2, le Conseil constitutionnel n’a pas manqué de rappeler tout au long de sa décision ce rôle central du juge : c’est au juge de décider de la suffisance ou non des éléments de preuves8, de refuser le prononcé d’ordonnances pénales en cas d’incertitude, de prendre en compte toutes les circonstances empêchant éventuellement qu’une peine soit applicable, de décider d’appliquer ou non une peine complémentaire et de contrôler – pour ce qui est des juges du Conseil d’État qui auront à contrôler la légalité des décrets d’application – les éléments pouvant constituer une « négligence caractérisée ».

Enfin la loi Hadopi 2 elle-même souligne le pouvoir d’appréciation du juge, qui « pour prononcer la peine de suspension [de l’accès à Internet] et en déterminer la durée, la juridiction prend en compte les circonstances et la gravité de l’infraction ainsi que la personnalité de son auteur, et notamment l’activité professionnelle ou sociale de celui-ci, ainsi que sa situation socio-économique. La durée de la peine prononcée doit concilier la protection des droits de la propriété intellectuelle et le respect du droit de s’exprimer et de communiquer librement, notamment depuis son domicile ».

Ainsi, devant autant d’obstacles à franchir, l’application de sanctions massives devient illusoire et tout espoir d’efficacité de la riposte graduée s’en trouve neutralisé. Et si l’on considère que « Hadopi » désigne le dispositif destiné à endiguer le partage d’œuvres sans autorisation sur Internet, les opposants à la loi sont donc pleinement justifiés lorsqu’ils célèbrent leur victoire.

Une victoire idéologique des opposants à Hadopi

Qu’une loi promulguée soit en réalité inappliquée – car inapplicable – n’est hélas pas une exception. Il est une autre facette de la bataille dont l’importance semble primordiale – tout au moins pour l’actuel chef de l’État : que l’opinion soit convaincue de la nécessité des mesures instaurées par la loi. Ainsi, Hadopi a constitué – avant tout ? – une bataille idéologique.

La ministre de la culture chargée du projet de loi Hadopi 1 l’avait avoué en hémicycle : « l’important est surtout de créer […] un cadre psychologique qui permettent de juguler le milliard de téléchargements illégaux qui s’effectuent chaque année, essentiellement sur les sites de peer-to-peer ». Et la même ministre de la Culture de l’époque était allée jusqu’à préciser en quoi consistait ce « cadre psychologique » : « J’ai le sentiment que l’on crée, grâce à cette loi, un cadre juridique intéressant, mais aussi un cadre psychologique porteur du message selon lequel les créateurs, les artistes, les cinéastes, les musiciens ont le droit d’être rémunérés pour ce qu’il font. Il est important de dire à tous nos concitoyens, et notamment à tous les jeunes, que, s’il ne leur semble pas très grave de télécharger illégalement tel ou tel morceau de musique, cet acte n’est pas anodin puisqu’il produit des catastrophes en amont dans la profession. ».

Ainsi, le but – fondamental ? – d’Hadopi aurait été de convaincre l’opinion publique du bien-fondé du postulat, émis par les industries du divertissement et avalisé par le président de la République, à l’origine des lois Hadopi : les échanges d’œuvres sans autorisation sur Internet seraient responsables de la crise des industries du divertissement et il serait impératif de lutter contre cette pratique. Sur ce plan, il est assez simple de déterminer qui a remporté et qui a perdu la bataille : il suffit de constater si le message est passé ou non.

Les instruments traditionnels de mesure de l’opinion que sont les sondages n’ont pas été nombreux sur le sujet – peut-être parce que les commanditaires habituels des sondages se situent plus du côté des promoteurs d’Hadopi et que les résultats d’enquête d’opinion auraient été contraires à leurs intérêts ? Cependant les quelques enquêtes ayant mesuré l’impact d’Hadopi sur l’opinion sont sans appel. Ainsi, un sondage pour 01.net réalisé le 3 mars 2009 auprès de 10000 internautes indique notamment qu’à une très large majorité la loi Hadopi est jugée totalement inacceptable, que les avertissements envoyés par courriel n’ont pas d’incidence sur les habitudes de téléchargement, qu’il n’est pas nécessaire de mettre en place des sanctions pour lutter massivement contre le « téléchargement illégal » et que ce dernier n’est absolument pas la principale cause du déclin du marché du disque9. De même, selon un sondage réalisé par BVA pour BFM et La Tribune, les 12 et 13 juin 2009, auprès d’un échantillon de 1.006 personnes, représentatif de la population française âgée de 15 ans et plus10, 60% des Français approuvent la censure de la loi Hadopi 1 par le Conseil constitutionnel.

Il est encore plus révélateur de considérer l’impact médiatique des opinions sur la bataille Hadopi. Alors que les moyens mis en œuvre par Nicolas Sarkozy et son gouvernement pour influencer l’opinion publique étaient conséquents, ce sont les critiques et les doutes sur les lois Hadopi qui ont trouvé le meilleur écho dans la presse. Chaque prise de parole contre Hadopi a été abondamment relayée11. Les divers revers des lois Hadopi — le rejet du texte de la CMP par les députés, la censure du Conseil constitutionnel ou les votes à répétition du Parlement européen d’un amendement condamnant la riposte graduée – ont fait les unes des quotidiens, journaux télévisés et radiophoniques.

À l’inverse, le site de propagande mis en place par le ministère de la Culture a davantage fait parler de lui lorsqu’il a dû être coupé suite à des attaques informatiques12 ou lorsque son principal objet – une pétition de soit-disant 10000 artistes soutenant le projet de loi – a été démonté13. Et la communication officielle du ministère de la Culture s’est surtout illustrée dans la presse ou sur Internet par les railleries sur ses maladresses, par exemple lorsque qu’une dépêche AFP a tenté de décrédibiliser les opposants de la Quadrature du Net en les qualifiant de « cinq gus dans un garage », ou quand la ministre de la Culture a étalé son incompétence technique en évoquant les « pare-feux d’OpenOffice », etc. Alors que les opposants à Hadopi ont multiplié les créations originales en tout genre14 pour soutenir dans le fond et la forme leurs points de vue.

De même, pressentant l’incompatibilité des lois Hadopi avec les engagements communautaires de la France, les industries du divertissement et le président Sarkozy ont tenté d’introduire une légalisation de leurs plans au niveau de l’Union européenne. Bien mal leur en a pris, puisque le Parlement européen a, par cinq fois, affirmé sa ferme opposition à une régulation d’Internet mettant à mal les droits et libertés fondamentaux. Ce que la presse n’a d’ailleurs pas manqué de relayer.

Au-delà, l’échec le plus patent sur le plan idéologique des promoteurs d’Hadopi est sans doute l’émergence dans le débat public de propositions constructives imaginant des financements alternatifs pour les biens culturels en ligne15. Preuve que le message selon lequel les sanctions des lois Hadopi seraient indispensables pour financer la création n’est pas passé.

Bref, la bataille médiatique et idéologique a sans conteste été remportée par les opposants à Hadopi. Et le lancement du livre « La bataille Hadopi » au Fouquet’s le 29 octobre 2009 vient clôturer en pied de nez leur victoire dans cette bataille.

Bilan : un grand perdant, l’État de droit

Ainsi, après analyse, le seul point où les partisans d’Hadopi – et en premier chef, le président Sarkozy – n’ont pas connu de défaite, est d’avoir obtenu une loi – et même deux ! Maigre consolation qui cache le fait que les objectifs initiaux de cette loi ont été neutralisés et que la véritable victoire appartient bel et bien aux opposants.

Il serait cependant réducteur de conclure que les lois Hadopi n’auraient rien changé, ni que la bataille Hadopi n’occasionnerait aucun dommage collatéral. Car ce qui a été mis en lumière durant cette bataille est particulièrement préoccupant quant aux principes fondamentaux de l’État de droit.

On a pu en effet observer durant cette bataille Hadopi que la loi pouvait servir de prétexte à un chef d’État capricieux, dédaigneux de toute opinion contraire. Qu’importe que de telles opinions proviennent des autorités de référence du domaine telles que l’ARCEP et la CNIL ou de représentants des citoyens comme le Parlement européen. Qu’importe si le prix à payer est le sacrifice de principes constitutionnels tels que la séparation des pouvoirs, la liberté d’expression et de communication ou la présomption d’innocence. Le chef de l’État insiste à tout prix pour obtenir l’objet de ses caprices.

Le pire, c’est que ces caprices révèlent en creux une volonté qui est loin d’être innocente : celle d’affaiblir ou d’asservir tout contre-pouvoir à l’omnipotence présidentielle. Pour l’Élysée, l’espace d’expression que constitue Internet doit coûte que coûte être muselé. Le pouvoir législatif doit suivre scrupuleusement les instructions de l’exécutif. L’autorité judiciaire doit être contournée par tous les moyens…

Au final, le risque est grand que la Loi – avec une majuscule et pas seulement les minuscules lois Hadopi – soit décrédibilisée. Certes, il est probable qu’en l’occurrence nul juge n’applique jamais la peine de suspension de l’accès Internet sur la base des accusations de l’Hadopi. Mais que penser lorsque l’on peut, après des siècles de civilisation, réintroduire dans le droit les principes ancestraux du Talion: qui a volé par la main gauche se verra couper la main gauche, qui a « volé »16 par Internet se verra couper Internet ? De même, il est vraisemblable qu’aucune condamnation ne soit prononcée pour contrefaçon ou « négligence caractérisée » par le biais d’ordonnances pénales, puisque celles-ci pourront être contestées par le Parquet, le juge ou le prévenu. Mais comment comprendre qu’on puisse trouver légitime d’appliquer une justice expéditive à tout délit, simplement au vu de l’ampleur quantitative des infractions ?

Ainsi, malgré l’inapplicabilité des lois qui en ont découlé, il faudra retenir de la bataille Hadopi qu’elle aura été le théâtre d’un recul de l’État de droit. Ce recul se poursuivra-t-il jusqu’à la bascule ? Ou parviendra-t-on à inverser le mouvement ? Rendez-vous aux prochaines batailles !

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» Article initialement publié sur La Quadrature du Net

Contrairement aux promoteurs de la riposte graduée, la génération HADOPI comprend qu’Internet, loin d’anéantir la diversité culturelle, est une occasion historique de stimuler la démocratie en encourageant un plus grand pluralisme dans la sphère culturelle. Elle sait que certains modèles économiques antérieurs à Internet, qui organisent une économie mercantile basée sur la rareté des copies et le contrôle des canaux de distribution, doivent être abandonnés pour que nos sociétés entrent pleinement dans la société de la connaissance, une société fondée sur un accès élargi aux biens informationnels.

La génération HADOPI sait que la circulation des œuvres culturelles hors-marché est un progrès sociétal majeur qui peut parfaitement coexister avec des modes d’exploitation commerciale. Elle peut déjà entrevoir l’émergence d’une culture plus ouverte, contributive, et demain mieux financée, où le citoyen n’est plus seulement un consommateur de biens culturels, mais un auteur, un co-auteur, un promoteur, un critique.

Pour toutes ces raisons, la génération HADOPI refuse d’abandonner les droits culturels nouveaux permis par l’évolution des techniques, tel que l’échange d’œuvres dans un but non lucratif. Elle appelle de ses vœux une évolution du droit d’auteur qui devra permettre de réorganiser l’économie culturelle autour de ces nouvelles pratiques émancipatrices.

Elle regrette la collusion persistante entre les industries du divertissement et de nombreux gouvernements de par le monde. Elle n’accepte pas que ses libertés et droits fondamentaux soient mis en cause sous prétexte qu’une partie de ces industries n’a pas su prendre le tournant numérique. Ce sont ces convictions que symbolise désormais l’acronyme « HADOPI ».

Aussi, la génération HADOPI se réjouit d’avoir vu le Conseil constitutionnel rappeler solennellement le gouvernement français au principe fondateur de la démocratie qu’est la liberté d’expression et de communication, auquel le projet de riposte graduée porte atteinte de manière manifestement disproportionnée.

La génération HADOPI espère, enfin, que le législateur français – qui est sur le point de se prononcer sur le projet de loi HADOPI 2 – saura faire primer l’intérêt général et les valeurs républicaines en rejetant ce texte attentatoire aux libertés individuelles.

La Quadrature du Net appelle les membres de la génération HADOPI à contacter les élus pro-HADOPI avant le vote solennel du 15 septembre (pour leur demander de rejeter le texte), mais également après le vote. Il est vital de les informer sur les enjeux de cette loi répressive et profondément dangereuse.

> Un formulaire dédié est mis à disposition afin de faciliter l’envoi de courriers aux députés pro-HADOPI

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> Article initialement publié sur la Quadrature du Net